I – ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS

No afã de conter a devastadora onda de criminalidade que assolava a sociedade brasileira da época, atingindo patamares nunca antes experimentados no país, o legislador constituinte estabeleceu norma, constante do audacioso e desafiador Capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, que previa um tratamento jurídico diferenciado a determinadas espécies de delitos que considerava mais graves.

Assim é que dispõe o art. 5º, XLIII da nossa Lex Fundamentalis que :

Art. 5º - [...]

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

De se repisar que o dispositivo em comento acha-se inserido no Capítulo das disposições constitucionais que tratam dos direitos e garantias individuais e coletivos que, linhas atrás, adjetivamos de audacioso e desafiador. Explica-se a referida adjetivação.

A Constituição Federal de 1988 representou, apesar de seus inúmeros defeitos e a sua desnecessária extensão, contendo regras que nem de longe têm a ver com a estrutura e funcionamento do Estado – função precípua de uma Carta Constitucional – um significativo avanço para sociedade brasileira , em termos de estruturação de instituições, valorização do princípio democrático e solidificação de garantias aos cidadãos. E talvez, o art. 5º seja o grande baluarte dessa transformação normativa por que passamos, de vez que encerra um rol de direitos e garantias nunca antes vislumbrada em nenhuma Carta Constitucional anterior.

Pois bem, é nesse dispositivo que o legislador achou de inserir um inciso que, na visão dele – legislador, encerra uma garantia para toda a sociedade; uma garantia contra a criminalidade exacerbada que vivíamos àquela altura. Uma resposta do Poder Legislativo ao avanço da violência.

Incumbia ao legislador complementar instituir e promulgar um diploma de regulamentação daquele dispositivo, fazendo efetivo o comando constitucional.

Adicione-se a esse quadro, a influência de um movimento social da Lei e da Ordem, que se criou exatamente em função dessa paisagem social e que defende uma teoria radical quanto ao combate à criminalidade, qual seja, o endurecimento do sistema penal, o que significa a criação de novos tipos penais, o aumento de penas e o rigor no regime de cumprimento, além de outras medidas que visem à repressão firme e incondicional da violência.

A par disso, considere-se a pressão da opinião pública, empurrada pela mídia sensacionalista, que via no crime a razão de ser das insatisfações humanas e no Direito Penal a panacéia das desilusões e fracassos da sociedade.

Juntando tudo isso, temos um verdadeiro coquetel molotov chamado "Lei dos Crimes Hediondos", que pode ser atualmente considerado um dos piores diplomas legais já editados no Brasil.

Diga-se que não se trata de defender aqui corrente liberalizante ou sustentar a idéia de que o crime é um fenômeno unicamente ligado a questões de colapso econômico-social – que é apenas um dos ingredientes desse quadro – mas sim de criticar a obra legislativa do ponto de vista jurídico-sistemático.

A Lei em comento não se cabe nos parâmetros até aqui alcançados pela ciência penal; é uma subversão dos princípios que informam esse ramo do Direito e, por incrível que pareça, viola um sem números de garantias individuais que a própria Constituição consagrou.

A doutrina é quase que uníssona na crítica ao diploma a ponto de TOURINHO FILHO afirmar que : "uma leitura de todo aquele diploma legal mostra, à evidência, que os responsáveis pela sua elaboração estavam despreparados". (Processo Penal, vol. 3, 1992, págs. 456/7). E vai ainda mais longe o insígne penalista, dizendo :

"Entendemos, assim, em face desses diplomas que vão surgindo sem maiores reflexões, deva o Judiciário, às vezes, decidir ‘contra legem’, corrigindo, desse modo, os clamorosos desalentos do legislador..."(idem) (destaque-se)

Como disse César de Faria Júnior, a referida "lei surgiu, sem dúvida, como exigência da sociedade insegura e alarmada com o crescimento dos índices de criminalidade" (Crimes Hediondos, a nova lei, Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, 1990, v. 3, nº 4, pág. 27, nº 6). O novo diploma, afirmou o Des. Silva Leme (HC 99.872, 3ª Câm. Crim. do TJSP, em 05.11.90), foi "elaborado com a finalidade inequívoca de agravar sanções e excluir mercês legais".

II – OS PONTOS CONTROVERTIDOS E POLÊMICOS DA LEI

Para justificar plenamente e de forma inequívoca a crítica que se formula ao longo das presentes razões, e cogitar até mesmo da inconstitucionalidade de alguns de seus dispositivos, basta-nos uma análise mais detida por sobre o disposto no art. 2º da lei em apreço, mais notadamente o inciso II e o § 1º :

Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de :

I – anistia, graça e indulto;

II – fiança e liberdade provisória

§ 1º - A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. (grifamos)

 

a) a liberdade provisória

A primeira observação se refere à vedação estabelecida na lei de que seja concedida ao réu, acusado de um dos crimes enumerados no art. 1º da lei, o instituto da liberdade provisória, disciplinado nos arts. 310 e seguintes do Estatuto Processual Repressivo.

Nesse ponto, a lei ultrapassou, em muito, os limites traçados pela Constituição. E isso é de fácil abstração. Basta cotejar os dispositivos para verificar que o legislador constituinte privou o acusado de crime hediondo simplesmente da possibilidade de livramento mediante o pagamento de fiança e o fez insuscetível de graça ou anistia.

A Constituição não menciona uma linha sequer a respeito da liberdade provisória, sendo essa uma inovação do legislador ordinário que, sem sombra de dúvidas, usurpou do poder que lhe foi conferido pelo ordenamento constitucional.

Isso implica dizer que a lei, desconsiderando o princípio constitucional da presunção de inocência insculpido no mesmo art. 5º, LVII da CF/88, estabeleceu como regra o que é exceção, a custódia processual, que é um instrumento de que se vale a ordem jurídica em casos de justificada necessidade, para assegurar a instrução criminal, a ordem social e outros valores que a liberdade do acusado pode vir a fragilizar ou ameaçar. Além disso, restam violados os incisos LIV, LV e LXI do mesmo dispositivo constitucional, que constituem os pilares de sustentação do ordenamento em matéria de processo penal.

Ou seja, mesmo que o acusado preencha os requisitos exigidos em lei para a obtenção da liberdade provisória, e mesmo até que haja nos autos indícios suficientes da inocência do acusado, pela atipicidade do fato, pela antijuridicidade de sua conduta ou pela ausência de sua culpabilidade ou qualquer outro fator que justifique a sua libertação, mesmo assim ele ficará custodiado.

Certamente, há que se admitir tal hipótese como uma excrescência jurídica, a merecer o repúdio mais veemente daqueles que com o Direito operam, provocando uma firme reação do Poder Judiciário, de tal modo a retornar a questão a seus devidos eixos.

O panorama que se pode traçar desse dispositivo é atemorizante, uma vez que qualquer ação envidada pelas forças públicas, no sentido de manter custodiado o acusado de crime hediondo estará devidamente respaldado em lei. Uma violação constitucional patente. Pelo menos, até que se declare a inconstitucionalidade do dispositivo, por meio dos instrumento de controle constitucional postos à disposição dos operadores.

Um exemplo dos estragos que essa regra pode trazer ao ordenamento penal pátrio nos é dado em passagem dos comentários feitos pelo Prof. ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO, em judicioso artigo publicado em revista especializada. Diz o insígne juiz federal :

Em termos práticos, podemos citar fatos recentes noticiados na imprensa, dando conta de que proprietários de veículos furtados ou roubados no Brasil, tinham seus carros levados para o Paraguai e posteriormente induzidos a irem àquele país consegui-los de volta, sendo que no retorno para o Brasil, ao volante de seus preciosos veículos recuperados, inocentemente, traziam escondidas debaixo dos assentos, farta quantidade de drogas.

As autoridades policiais acabaram por apurar que esses menos atentos brasileiros foram usados como transportadores de substâncias entorpecentes.

Pois bem, imaginemos a situação de uma dessas pessoas, que em viagem de volta ao Brasil, sofresse uma revista em "batida" policial de rotina e fosse encontrada a droga oculta no assento de seu automóvel, provavelmente todo aquele procedimento legal antes mencionado seria deflagrado, porque os argumentos defensivos desse cidadão, de que ignorava a existência da droga, de que fora enganado e etc., não devem e nem podem ser objetos de discussão em uma Delegacia de Polícia, mesmo porque, se assim fosse, em outros casos intencionais, os criminosos flagrados sempre iriam, maliciosamente, contar a mesma estória e seriam liberados; mas voltando a questão do nosso cidadão honesto ludibriado, ele só poderia discutir sua inocência em um processo judicial, e ainda que conseguisse, de plano, provar a sua inocência, só seria solto após a sentença absolutória, no final do processo, o que é um absurdo jurídico!!! (in Revista Jurídica Consulex n.º 06/97)

O que se poderia admitir é que a vontade do legislador ordinário se referia ao fato de que a gravidade dos crimes capitulados naquela lei como hediondos, justificaria a custódia preventiva. No entanto, a mais abalizada doutrina e a remansosa jurisprudência de nossos Tribunais já deixou consignado que a prisão preventiva tem seus pressupostos delimitados em lei, não sendo a gravidade do delito justificativa plausível para a sua decretação.

b) o regime progressivo

Não bastasse isso, a lei de crimes hediondos foi além. Na contramão do processo evolutivo pelo qual vem passando a ciência penal moderna, a lei entrou em rota de colisão com um dos mais importantes institutos penais, qual seja, o sistema de progressão no cumprimento da sentença, estipulado dentro da Lei de Execuções Penais (LEP). Diz o referido diploma que "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado" (art. 2º, § 1º).

O sistema penal brasileiro adota como fundamento o regime de progressão da pena, baseado em algumas características a serem apresentadas pelo sentenciado durante o cumprimento de sua pena, de tal modo a concedê-lo a possibilidade de reinserção gradativa na sociedade. De acordo com o seu comportamento e a sua capacidade de recuperação, vai o preso adquirindo o direito a passar de um regime mais rígido para um mais livre, até alcançar o livramento condicional.

Contrariar essa filosofia penal e obrigar o preso a permanecer estacionado num mesmo regime durante todo o cumprimento da pena é algo repugnante do ponto de vista social, eis que lhe retira a possibilidade de recuperação dos valores perdidos por ocasião do cometimento do delito.

Ora, não se pode olvidar do caráter pedagógico e restabelecedor do regime progressivo. Se a pena privativa de liberdade, tão combatida atualmente pelo mundo jurídico, considerada modernamente um "mal necessário", pode ainda ser encarada como tendo um objetivo ressocializador, certamente, a regra que determina o cumprimento integral da pena em regime fechado aniquila de vez esse caráter ressocializador da pena, nos remetendo a período histórico medieval, em que a ela era vista como mero castigo, simples retribuição.

Garantir ao preso a possibilidade de ser reinserido no corpo social, adquirindo novos valores é um direito constitucionalmente garantido, senão explicitamente consignado no texto, abstraído do sistema de proteção individual que a Carta encerra. E isso só pode ser alcançado através da aplicação incondicional do regime progressivo de execução penal.

Com a edição da chamada "Lei da Tortura" (Lei n.º 9.455/97, há posicionamentos doutrinários e até mesmo jurisprudenciais de que o art. 2º da Lei n.º 8.072/90 foi revogado pelo sistema processual implantado por aquele diploma, que regula inteiramente e de forma diversa a matéria tratada, permitindo ao acusado responder ao processo em liberdade, bem como iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, o que traz de volta ao seio de crimes como o de tortura e a ele equiparados a progressão de regime.

De se registrar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial nº 140.617-GO (97/0049790-9), no voto condutor do Min. Relator Luiz Vicente Cernicchiaro, guiado pelos ensinamentos de mestres como Ney Moura Teles e Luiz Flávio Gomes, acolheu a tese de que a Lei de Tortura revogou as disposições do art. 2º do diploma em estudo, acórdão esse cuja ementa tomou o seguinte teor:

RESP. – CONSTITUCIONAL – PENAL – EXECUÇÃO DA PENA – CRIMES HEDIONDOS (LEI Nº 8.077/90) – TORTURA (LEI Nº 9.455/97) – EXECUÇÃO – REGIME FECHADO – A Constituição da República (art. 5º, XLIII) fixou regime comum, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei nº 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurídica, dispondo: "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado" (art. 2º, § 1º). A Lei nº 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no art. 1º – 7º: "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. A Lei nº 9.455/97, quanto à execução da pena, é mais favorável do que a Lei nº 8.072/90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitária determinada pela Carta Política. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a Lei dos Crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progressão de regimes." (STJ – 6ª T - REsp. nº 140.617-GO (97/0049790-9) – Rel.: Min. Luiz Vicente Cernichiaro – j. 12.9.97)

III - CONCLUSÕES

Assim é que, diante das razões até aqui sustentadas, pode-se conclui que a Lei dos Crimes Hediondos é um exemplo claro de como não se deve legislar em matéria penal. As reações contrárias levantadas ao texto, pelas vozes de insignes doutrinadores pátrios é uma demonstração positiva de que a nossa ciência penal alcançou um nível de amadurecimento tal que não se deixa ser suplantada pelo inconsciência e arroubo do legislador de momento, que levado pelas correntes radicais da sociedade, acha que o Direito Penal é a solução para o apaziguamento das tensões sociais que, em grande parte, geram a criminalidade.

Nesse sentido, são preciosas as palavras do já mencionado Prof. NEY MOURA TELES, que aqui ficam perpetuadas :

"A privação da liberdade não intimida e, o que é mais grave, não só não recupera o condenado, com também o transforma negativamente. Não podia ser diferente, pois não se ensina a viver em liberdade, respeitando os valores sociais, suprimindo a liberdade do educando.

É como desejar ensinar um bebê a caminhar, atando-lhe as pernas. Ele jamais vai conseguir.

O caminho é o da limitação, cada vez maior, da presença do Direito Penal na vida das pessoas. Somente quando a lesão ao bem jurídico mais importante for muito grave é que o Direito Penal deve ser chamado." (grifamos)(in Direito Penal, vol. I, 2ª ed., Ed., Atlas : São Paulo, 1997, pg.39)

 

IV – BIBLIOGRAFIA

• Ementário de Jurisprudência PUBLILEX n.º 12/97

• FARIA JÚNIOR, César. Crimes Hediondos, a nova lei, Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, 1990, v. 3, nº 4;

• RIBEIRO FILHO, Alcides Martins. A lei de Crimes Hediondos e a Liberdade Provisória, Revista Jurídica Consulex, n.º 06/97

• TELES, Ney Moura. Direito Penal. Vol. 1, 2ª ed., Ed. Atlas : São Paulo, 1997;

• TOURINHO FILHO. Processo Penal, vol. 3, Ed. Saraiva : São Paulo, 1992;