Se o presidiário cumprir 21 anos de prisão em regime fechado e posteriormente o tribunal anular tal sentença mandando que outra seja proferida , como de direito , mas a prescrição impedir a prolatação de outra , tem direito , ele , de indenização contra o Estado pelo tempo que cumpriu ?

A pergunta da margem a duas interpretações , porém para ambas a fundamentação está no Art. 5^o , LXXV , da Constituição Federal . Neste o legislador constituinte erigiu em regra jurídica constitucional a condenação do Estado, em decorrência de danos irreparáveis causados ao cidadão preso (a) pelo erro judiciário, (b) pela conservação ou manutenção, em prisão alguém, ultrapassando o tempo fixado na sentença. 

Correta, justa e humana a inserção do erro judiciário e da prisão exorbitante do tempo fixado na sentença entre as causas determinantes da responsabilidade patrimonial do Estado. Antes, o erro judiciário era irreparável , o Estado errava e não era obrigado a indenizar . Agora, o Estado é obrigado a indenizar nas duas hipóteses constitucionalmente previstas . As vitimas do erro judiciário podem sofrer penas privativas da liberdade e passar muitos anos no cárcere , ou há casos de detenções preventivas, que se prolongam abusivamente; de processos que terminam pelo arquivamento, mas que deixam mácula irreparável no crédito ou na reputação de uma pessoa. Quem será responsabilizado pelos prejuízos pecuniários e moral (este sendo, inúmeras vezes, causa daquele) ocasionados pelo mau funcionamento dos serviços judiciários? 

No caso de prejuízo causado por ato jurisdicional, consubstanciado em sentença, a responsabilidade do Estado esbarra contra vários obstáculos, notadamente o da presunção da verdade legal A “res judicata” traz, em si, a presunção da verdade jurídica para a qual convergem todos os atos do julgamento.

O princípio da irresponsabilidade do Estado por ato jurisdicional sofre uma exceção, no caso do erro judiciário, apontado mediante revisão, que, levada a efeito e proclamada a inocência do acusado, possibilitará a responsabilidade civil do Estado por perdas e danos. Se o julgamento não chegou ao fim, o prejudicado não tem o direito de pleitear indenização, porque vários recursos estão á sua disposição e não se concretizou o dano.

Afora o erro judiciário, que empenha a responsabilidade civil do Estado, a outra hipótese conduz a verdadeiro dilema, invocado pelos adeptos da irresponsabilidade do Estado, em virtude do ato jurisdicional : ou o julgamento continua e a parte, diante da ausência de condenação definitiva, mesmo sofrendo danos, não tem direito a indenização alguma, ou o julgamento chega ao fim, culminando com a condenação, e a parte, mesmo inocente, não pode pleitear indenização, visto que esbarrará com a imutabilidade da coisa julgada. 

Ficar preso além do tempo indicado na sentença, parece-nos fato corriqueiro nas Casas de Detenção e nas Penitenciárias. Isto porque os pedidos de soltura são encaminhados á Vara de Execuções Criminais e dormem o sono dos justos , além do fato de que nenhum juiz foi ainda responsabilizado penalmente por sua incúria . Como, via de regra, o fato ocorre com os apenados carentes de recursos financeiros, estes não têm recursos para a impetração do “habeas corpus” e, se impetrado, levará ao menos um mês para ser concedido e expedido o alvará de soltura . 

Na pergunta supracitada , por se tratar de um caso de erro judiciário ( “o tribunal anulou a sentença mandando que outra fosse proferida” ) , o cidadão em questão terá resguarda em princípio constitucional para pleitear indenização contra o Estado . 

         O médico condenado em regime fechado pode continuar , na prisão , exercendo a medicina , se a sentença foi omisso em relação a proibição ?

            Evitando possíveis antagonismos entre a obrigação de trabalhar e o princípio da individualização da pena , a Lei de Execução Penal (LEP) , dispõe que a atividade laboral será destinada ao preso na medida de suas aptidões e capacidade , sendo levadas em conta a condição pessoal , as necessidades futuras do preso , bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado (Art. 31)  

A mesma lei declara que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei (Art. 3^o) , além de indicar com clareza e precisão o repertório de direitos de condenado , a fim de evitar a fluidez e as incertezas resultantes de textos vagos e omissos . 

Um desses direitos é o de exercício das atividades profissionais , intelectuais , artísticas e desportivas anteriores , quando compatíveis com a execução da pena (Art. 40 , VI) .

Concluiríamos com base nos artigos supracitados que o médico pode continuar exercendo a medicina se a sentença for omissa em relação à proibição , porém , uma ressalva deve ser feita , que é o fato de que o médico quando comete algum crime é também julgado pelo Conselho Regional de Medicina (CRM) , de seu respectivo estado (Lei 3268/57 , Art. 15 , c e d) , sendo que este pode decretar a suspensão temporária ou a cassação do exercício profissional do mesmo (Lei 3268/57 , Art. 22 , e) . 

Portanto , sendo a sentença omissa em relação ao exercício da profissão , pode o médico também ficar impedido de realizá-la por ter sido suspenso ou cassado pelo CRM do seu estado . 

 OBS : A Lei 3268/57 dispões sobre os Conselhos de Medicina e de outras providências .

·        A autoridade policial ( delegado ) , sendo hierarquicamente inferior ao juiz , é obrigado a cumprir uma ordem deste , sendo ela ilegal ? 

O art. 5^o , II, da Constituição Federal, preceitua que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Tal principio , chamado de Princípio da Legalidade , visa combater o poder arbitrário do Estado , afinal qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional , pois somente estas são expressão da vontade geral. Tal princípio assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunç6es que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei, pois como já afirmava Aristóteles, "a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão - eis a lei" . 

Sendo assim , mesmo sendo hierarquicamente inferior ao juiz , a autoridade policial não é obrigada a cumprir uma ordem ilegal , pois possui tal direito resguardado pela Lei Maior , no Art. 5^o , II . 

·        Constitui constrangimento ilegal a identificação do indiciado , sendo ele civilmente identificado ?

A respeito de poder o indiciado ou réu recusar-se a que tirem suas impressões digitais , a Constituição Federal traz no Art.5^o , LVIII , que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal , salvo nas hipóteses previstas em lei”. Porém , existem numerosos julgados mostrando haver crime de desobediência nessa recusa (RT, 240/339, 413/263, 368/388, e RTJ, 34/551). 

Todavia, se o cidadão já se achar identificado na unidade da Federação onde ocorreu a infração penal, não há razão para identificá-lo novamente constituindo tal procedimento verdadeira medida vexatória . O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já decidiu: "Concede-se habeas corpus a quem, já tendo sido civilmente identificado, é convocado à identificação criminal, porque a preexistência daquela nos assentamentos policiais, nos quais se encontram todos os seus elementos de individualização, como fotografia, sinais morfológicos e impressões digitais, torna dispensável a formalidade vexatória e constrangedora da identificação criminal" (cf. RF, 191/297).

O STF, entretanto, dirimiu a controvérsia, estabelecendo na Súmula 568: "A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente".

Tal entendimento baseia-se no fato de existirem pessoas (notadamente os estelionatários) que possuem o RG falso, e tal circunstância pode criar embaraços à Justiça.

Na prática , porém , nada impede, que possa a Autoridade Policial proceder à identificação criminal, em determinados casos , porém vigorando o bom senso . Por exemplo: suponha-se seja preso em flagrante um estelionatário. Em seu poder foram apreendidas três ou quatro Registros Gerais. Qual o verdadeiro? Algum deles? Nenhum? Aconselha o nesse caso que deva ser feita a identificação.

É de se esclarecer que no Habeas Corpus n. 174.132/9 o Tribunal de Alçada de São Paulo entendeu que o preceituado no inc. LVIII do art. 5.° da Lei Maior não é self-executing, ficando, pois, na dependência de lei regulamentar.

Assim, enquanto não vier uma lei disciplinando a matéria, as identificações continuam, sem que se possa falar em constrangimento ilegal. 

·        O art. 43 , 1 , do Código de Processo Penal , diz : "A denúncia ou a queixa será rejeitada quando : I - o fato narrado evidentemente não constituir crime ;" Portanto, rejeita-se a denúncia quando o fato for evidentemente atípico. De outra parte, preceitua o art.386, III , do mesmo Código, que : "o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:III - não constituir o falo infração penal ;"Destarte, ocorrerá absolvição com sentença de mérito, ante a atipicidade do fato. Pergunta-se : A rejeição com base, no inc. I , do art. 43 , é de mérito ? 

Antes de mais nada, é importante definirmos que mérito é uma relação jurídico material estática, posta para julgamento do juiz. Na acepção da terminologia do Direito Processual, mérito quer exprimir, designar a matéria em que se funda ou baseia-se a questão.

Desta forma, sentença de mérito, ou definitiva é aquela que decide o mérito da causa, no todo ou em parte, implicando em extinção do próprio direito de ação. 

A sentença de mérito faz coisa julgada material, logo impede a renovação da ação do mesmo juízo em outro processo. Da mesma forma, a sentença de mérito faz coisa julgada formal que não permite a retomada da discussão dentro do processo findo.

Se o fato descrito não constitui infração penal , inviável é o início do processo , porém se aparentemente constituir ilícito penal , o juiz deve receber a denúncia porque , nessa fase vigora o brocado “in dubio pro societate” . Assim , nos termos da lei , a rejeição somente se dará quando o fato evidentemente não constitui infração penal . 

A rejeição com base no inc. I do art. 43, do Código de Processo Penal não é uma decisão de mérito , mas , apenas , uma sentença terminativa, fazendo , portanto , coisa julgada formal e não , material . 

A sentença que extingue o processo com base no art. 43, inc. I, não pode ser de mérito, uma vez que a falta de configuração do fato narrado como crime , expressa no referido artigo configura um pressuposto processual , sem o qual não pode o processo constituir-se e desenvolver-se validamente.

Sendo assim , deverá o juiz , julgar o autor carecedor de ação, proferindo sentença terminativa , sem , entretanto , julgar o mérito da questão, extinguindo-a “ab initio”.

BIBLIOGRAFIA

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Código de Processo Penal Interpretado  - MIRABETE , Júlio Fabrini .

Código Penal Brasileiro .

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MORAIS , Alexandre , Direito Constitucional , São Paulo : Atlas , 1999 .

FERREIRA , Wolgrand Junqueira , Direitos e Garantias Individuais – Comentários ao Art. 5^o da Constituição Federal , São Paulo : Edipro , 1997 .

AQUAVIVA , Marcus Cláudio , Dicionário Jurídico Brasileiro , São Paulo : Jurídica Brasileira , 1995 .

 TOURINHO FILHO , Fernando da Costa , Processo Penal 1 , São Paulo : Saraiva , 1999.S