1.
Introdução
Os atos ilícitos, das obrigações e da liquidação em decorrência
deles, atualmente regulados pelos arts. 159, 1.533, e ss e no caso sub examine no art. 1.545,
todos do Código Civil, mas a partir da vigência do novo Codex
promulgado pela Lei nº 10.406/02, aludidos dispositivos encontram-se
insculpido nos arts. 186, 927, e ss., e no caso de atividade profissional, no
art. 951, mais especificamente e que nos interessa no caso vertente diz respeito
ao erro médico, que vem a causar dano estético oriundo de negligência, imprudência
ou a sua imperícia, devendo assim, pois, responder pelos danos morais
inclusive.
Os médicos, farmacêuticos, enfermeiras, dentistas, etc. têm o dever e
à obrigação de empregar com zelo, diligência
e cuidados, suas técnicas e conhecimentos, e no caso específico dos médicos,
visar o restabelecimento da saúde do paciente, mas essa ação não depende
exclusivamente deles, mas de inúmeros fatores extrínsecos, inclusive no que
tange a reação do paciente, como por exemplo, a rejeição deste aos
medicamentos que lhes foram ministrados, por distúrbio metabólico, etc.
Sem embargo, é dever do médico Ter no mínimo aptidão e conhecimentos
técnicos à intervir na saúde do paciente, e a ausência dessas qualificações,
por óbvio resta configurado a imperícia,
dando ensejo a ação de indenização pelos danos causados pelo
profissional, conforme previsão da Carta Maior, dispondo em seu art. 5º, inc.
X:
“são invioláveis a intimidade,
a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização,
pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação”.
e
no art. 14, parágrafo primeiro, do Código de Defesa do Consumidor, ipsis litteris :
“A
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa.
Porém, haverá
necessidade da comprovação desse profissional da saúde que não concorreu em
nenhuma das modalidades da culpa a ensejar a indenização pretendida na ação.
É evidente que a responsabilidade do profissional da medicina não é idêntica
à de alguns profissionais como no caso já que sua obrigação é de meio e não
de resultados, com exceção a cirurgia
estética. Se isso é assim, não é porque o médico deva ser considerado
um privilegiado em relação a outros profissionais, mas porque lida ele com a
saúde e a vida de seres humanos, ditados por conceitos não exatos, que em
certos casos nem mesmo a Ciência explica. Mas cabe ao médico tratar o paciente
com todo zelo, diligência e conhecimentos técnicos conforme dissemos linhas
outras e demais recursos que dispõe para tratar o mal, mas sem se obrigar a fazê-lo,
de tal sorte que o resultado final não pode ser exigido ou cobrado.
2.
Responsabilidade Subjetiva
Para ser apurada a responsabilidade civil do médico, há de ser aplicada
a teoria da responsabilidade subjetiva,
por se tratar de uma obrigação contratual, de meio, com expressa previsão nos
artigos já citados no preâmbulo do tema sob enfoque.
O dano,
o nexo
causal e o ato lesivo culposo,
pressupostos necessários para a caracterização da responsabilidade civil do médico.
Quanto ao dano deverá haver uma efetiva lesão moral, patrimonial ou estética
do paciente, e desde que esse prejuízo seja antijurídico, e no que diz
respeito ao nexo causal, de mister que a lesão deve ter sido causada por ato
exclusivo do médico, ou em outras palavras, deve haver o nexo de causalidade
entre o dano e o fato a ele imputado.
No que tange a culpa, deve ela ser entendida como culpa lato sensu (sentido largo,
extenso, geral), abrangendo o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de
causar algum dano ao paciente, e a culpa stricto sensu (no sentido
literal), a qual abrange as várias modalidades da culpa, ou seja, imprudência,
negligência ou imperícia. Entretanto, é indispensável uma prova inequívoca
da vítima (paciente-autor) da demanda, consoante regra contida no art. 333,
inc. I do Código Instrumental Civil, na justa medida em que ao Autor incumbe
provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao Réu os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito daquele.
De outro lado, o ilustre mestre Arnoldo Wald em sua fantástica obra Curso
de Direito Civil Brasileiro – Obrigações de Contratos, RT, 2.000, pág.
582, preleciona:
“A culpa pode ser presumida Juris
tantum, admitindo a prova
contrária,
ou Juris
et de jure, quando a lei
não permite que se comprove a sua
inexistência. Em certos, a
responsabilidade pelo ato de
outrem decorre
da culpa in vigilando ou in
eligendo, a primeira significando a
falta de fiscalização e a segunda
a má-escolha do preposto, empregado
ou representante”.
Destarte, ausentes, um dos três pressupostos caracterizadores da
responsabilidade subjetiva (o dano, o nexo
causal e o ato lesivo culposo), descabe o dever de indenizar.
Nesse sentido, dentre inúmeros julgados dos nossos augustus Tribunais,
destacamos a seguinte ementa :
RESPONSABILIDADE
CIVIL – DANO ESTÉTICO – ERRO MÉDICO NÃO CONFIGURADO.
O tratamento
ministrado a paciente sendo adequado à moléstia apresentada, submetido
com as cautelas recomendadas e não havendo prova
de ter o
profissional da medicina
se equivocado, por impruprudência, negligência
ou imperícia, ao ministrá-lo, não há como pretender a
obrigação de indenizar,
porque não configurado comportamento culposo que
implique responsabilidade civil. Recurso
Improvido. (TJRS – 6ª Câm.
– Proc. 598014397, Rel. João Pedro Freire,
07/ 04/1999).
Nem sempre a teoria da culpa se faz conveniente na abordagem do médico,
consoante escólio de Oscar Ivan Prux, in
Responsabilidade do Profissional liberal no Código de Defesa do
Consumidor – Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 1.998, pág. 188 :
“A
teoria da culpa não é adequada para ser aplicada em todos os casos de
responsabilidade civil de ordem pessoal dos profissionais liberais. Nas obrigações
“de resultado”, ela se revela inadequada e,
nasagressões aos
direitos dos consumidores
que são perpetradas através de condutas e
práticas de mercado ( na oferta, na propagada
enganosa, na cobrança
de dívidas, no uso de práticas e cláusulas abusivas, etc.) ela se
revela além de inadequadas, quase impertinente.
Exemplo:
por dispositivo expresso do Código
de Defesa do Consumidor (art. 38),
havendo publicidade/propaganda que seja enganosa,
Quem tem
de provar a veracidade
da mesma é o fornecedor, logo a teoria subjetiva
fundada na demonstração
antecipada da culpa por parte de quem acusa,
revela-se, nesse caso, ser totalmente inadequa
da até
impertinente”.
Temos que, se o médico tiver sua conduta abalizada pela perícia médica
e se sua atuação estiver em conformidade com a Lex
artis médica, a ação de indenização contra ele proposta,
dificilmente será acolhida, em face da ausência de culpa na sua conduta, e
nesse sentido, assim pontifica o Prof. Gilberto Baumann de Lima em sua obra Culpabilidade
do Médico e a “Lex artis”, in RT.
695/427, apud CASABONA, Carlos Maria, La Actividad Curativa (Licitud y Responsabilidad Penal), Barcelona,
Ed. Boch, Casa Editorial S.A., 1.981, pág. 71 :
“A atuação do profissional de medicina deverá ser de conformidade
com a Lex
artis, ou seja: “Ya se há visto que la jurisprudencia exige
su cuncurrencia para
que el acto sea legítimo, y pueda decirse
que se
há hecho
com la obsrvancia del cuidado objetivamante debido;
com la diligencia y
pericia debidas. Por les artis se
entiende “la téccnica correcta”, o
“aquellos principios essenciales que tiendam a su normal
desenvolvimiento.”
3.
Exceção à regra da Responsabilidade Subjetiva
É cediço que uma exceção à regra da responsabilidade subjetiva
do médico diz respeito a cirurgia estética, ou popularmente denominada de
“plástica”.
Nesses casos não há a presença do ser humano doente necessitando de
cuidados para seu restabelecimento, ao contrário, o que existe é um paciente
com saúde perfeita e saudável, mas que por mera vaidade, resolve alterar seu
aspecto físico ou aparência, não derivando assim a intervenção do médico
para salvar uma vida ou mesmo extirpar dores ou qualquer outro mal.
Compromete-se, assim, o médico, a atingir os objetivos do paciente, qual
seja a aparência desejada por este, não podendo assim fazer previsão que após
a cirurgia terá aquele no mínimo igual à anterior, devendo, portanto, negar a
realizá-la.
Muito embora a grande maioria dos juristas brasileiros considere que a
obrigação do médico seja de resultado neste tipo de cirurgia, há estudiosos
que divergem desta doutrina, e entre os que divergem, podemos citar o ilustre
Prof. Luis Adorno, que em curso realizado na Cidade de Porto Alegre – RS, fez
menção e citou o jurista francês Prof. François Chabas, que assim se
manifesta :
“De
acordo com as conclusões da ciência médica dos últimos tempos, o comportamento da
pele humana, de fundamental importância na ci rurgia plástica, é
imprevisível em numerosos casos.”
Portanto, para eles, na cirurgia estética, a responsabilidade do médico
seria de meio, e compartilhando com esse entendimento o Min. Ruy Rosendo de
Aguiar Jr., in
RT. 718/33-53, enfatiza :
“O
acerto está, no entanto, com os que atribuem
ao cirurgião estético uma obrigação de
meios. Embora
se diga que os cirurgiões plásticos prometem corrigir,
sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica,
pelo que assumiriam eles a obrigação de
alcançar o resultado
prometido, verdade é que a álea está
presente em toda intervenção
cirúrgica, e imprevisíveis reações de cada organismo
à agressão ao ato
cirúrgico.”
Não resta dúvida que toda a doutrina sobre o tema é unânime no
sentido que a responsabilidade civil do médico é contratual, porquanto o
paciente elege livremente o profissional e este aceita o encargo, havendo,
portanto, concordância de ambos no tipo de serviço a ser prestado, a forma de
pagamento entre outras, sendo irrelevante nesses casos, a onerosidade
ou não do serviço contratado.
Na obrigação extracontratual ou aquiliana é decorrente de um dever
geral ou legal. É o que ocorre, por exemplo, no caso do profissional da
medicina se deparar com um acidente envolvendo veículos e prestar socorro à
salvar vidas. O art. 1.545 que ficará revogado a partir de 11/01/03, assim dispõe:
Art.
1.545. Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são
obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia,
em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.
**Dispositivo correspondente no novo Código Civil: art. 951
O insigne jurista Serpa Lopes, nos ensina:
“Pouco
importa a natureza do contrato que vincula o profissional e
o seu cliente, pouco importa que se trata de uma responsabilidade
contratual, de qualquer
modo, em se tratando de uma
obrigação de meios, ao
prejudicado é que incumbe o
ônus probatório da infringência dessas obrigações.”
Compartilhando com essa teoria, a lição de José de Aguiar Dias, é no
sentido de:
“Ora,
a natureza contratual da responsabilidade médica não nos parece hoje objeto de dúvida.(...)
Acreditamos, pois, que a
responsabilidade do
médico é contratual, não obstante
sua colocação no capítulo dos atos ilícitos.
4.
Cláusulas que excluem a responsabilidade
do profissional da Medicina
São excludentes da responsabilidade: o caso fortuito e a força
maior, interferência de terceiros, agindo com dolo ou culpa do paciente,
alterando des’tarte a relação de causalidade. Havendo culpa exclusiva do
paciente, a relação de responsabilidade a qual o médico esteja envolvido,
desaparece por completo.
No caso de culpa concorrente, não há se falar em exclusão da
responsabilidade, mas cada uma das partes envolvidas irá responder por uma
parcela da culpa que lhe couber, isto é, será bipartida entre o médico e seu
paciente, ao teor do art.947 do novo Código Civil.
Exonerado também estará o médico da responsabilidade civil e o dever
de indenizar em caso de dano ao paciente, a força maior ou caso fortuito.
Considera-se força maior um fato natural, superior às forças humanas, não
sendo possível evitar sua ação e conseqüências, embora identificada e
previsível, não se resistindo a ele mesmo que se queira.A força maior como é
sabido se caracteriza por ser um evento externo à relação médico-paciente,
ao contrário do que ocorre no caso fortuito, cuja característica é haver um
acontecimento inerente à pessoa humana.
Rogério Marrone de Castro Sampaio em sua obra Direito
Civil – Responsabilidade Civil, Ed. Atlas, 2000, pág. 85, define força
maior de fortuito externo. Ao caso
fortuito denomina fortuito interno.
Citando Kimser, Jerônimo Romanello Neto, in
Responsabilidade Civil dos Médicos, Ed. Jurídica Brasileira, ed.
1.998, pág. 39, cita algumas das causas que eximem a responsabilidade do médico,
entre elas: iatogenia, estado de
necessidade, obediência devida, cumprimento de um dever legal e exercício
regular de um direito, erro e ignorância, caso fortuito e força maior,
dispensa de culpa, culpa do enfermo e culpa concorrente.
A enumeração, entretanto, não é taxativa, mas exemplificativa,
podendo por óbvio surgir outras ao longo do desenvolvimento da tecnologia, da
ciência, do direito e por fim da análise de cada caso concreto pelo juiz
julgador.
Mesmo havendo divergência na doutrina e na jurisprudência acerca dos
motivos retro citados, há autores que entendem que a culpa concorrente não
exime completamente o dever de indenizar do médico, apenas reduz a obrigação,
entendendo que somente as iatrogenias de
caráter lícito tem o condão de eximir o médico da responsabilidade. Conforme
escólio de Rui Stocco, Iatrogenia e
Responsabilidade Civil do Médico, in RT
784/105, e Responsabilidade Civil e sua
interpretação jurisprudencial, 4ª Ed., RT 1999, ipso facto mesmo que haja
o dano, o nexo causal entre a lesão e a conduta do médico, e a verificação
da culpa deste no caso de obrigação de meio, exime-se a obrigação de
indenizar se presentes uma ou mais das causas excludentes da responsabilidade.
V
– Reparação dos danos físicos -
Estéticos
– materiais e morais
Podemos classificar os danos a serem reparados pelo médico que agiu com
culpa, seja ela grave, leve ou levíssima em: físicos,
estéticos, materiais e morais.
Danos físicos dizem respeito a perda total ou parcial de um órgão,
sentido ou função, ou do estado patológico do paciente, que pode ter seu
estado agravado em decorrência de u’a intervenção cirúrgica mal feita.
Danos materiais ou patrimoniais, normalmente advém dos danos físicos,
ou em outras palavras, lucros cessantes, despesa médica e hospitalar, medicamentos, viagens, contratação de serviços de enfermeiros, psicólogos,
etc.
Os danos morais, como é curial, se subdivide em danos estéticos e danos puramente morais. Danos estéticos ficam caracterizados em havendo uma lesão à
beleza da pessoa humana, deve ser duradoura, e se assim não for, ou seja, se
passageira, haverá ser solucionada através de ação de indenização por
perdas e danos. Entretanto, a dificuldade na quantificação desse dano, vez
que, a beleza repousa no campo do subjetivismo.
Temos como exemplo, nesse caso, se uma cicatriz for deixada em uma
estrela do cinema, trará conseqüências que igual ferimento deixado em uma
pessoa com avançada idade, que por certo neste caso, haverá possibilidade,
mesmo que remota, desaparecer entre as rugas provocadas no decorrer do tempo.
Para que seja quantificada a lesão sofrida, levar-se-á em conta o
local, a possibilidade de sua remoção, seja ela total ou parcial, a extensão
do dano, o sexo, a idade, profissão, o estado civil da vítima e a
possibilidade do retorno ao convívio social, dado o aspecto repulsivo do
ferimento.
Mesmo em havendo possibilidade de ocultar ou encobrir o dano estético,
com a utilização de prótese, não isenta o médico da reparação por mais
perfeita que seja aquela, mesmo porque jamais se poderá ocultar a aparência e
os movimentos dos tecidos vivos, e com certeza trará para o paciente
sofrimentos e péssimas lembranças do infortúnio.
Sendo o dano estético um tipo de dano moral, em certos casos, poderá
ser considerado também dano patrimonial. Nesse sentido, José de Aguiar Dias,
citado por Yussef Said Cahali, in Dano Moral, 2ª Ed.
Saraiva, 1.998, aduz:
“A
alteração do aspecto estético, se acarreta maior dificuldade non
granjeio da subsistência,
se torna mais difíceis para a vítima as condições
de trabalho, se diminui suas possibilidades de colocação
ou de exercício da
atividade a que se dedica, constitui sem
dúvida um dano patrimonial. Não
se pode objetar contra a sua reparação, nem quando, erradamente,
se considere dano moral, porque nem apre senta dificuldade
para avaliação. Dever ser indenizado, pois,
como dano patrimonial, o
resultado prejudicial da ofensa ao aspecto
esté tico,
sempre que se traduza
em repercussão
de ordem material, porque a lesão
o sentimento ou a
dor psíquica, com repercussões patrimoniais, traduz
dano patrimonial. É dessa natureza o dano
estético que deforme
desagradavelmente as feições, de modo que cau se repugnância ou
ridículo e, portanto, dificuldade à atividade da vítima.”
Danos morais são aqueles
danos não patrimoniais, ou seja, quando não há possibilidade de demonstrar o
seu valor, como no caso da honra, dor, sofrimento, saudade, vergonha, humilhação,
entre outras causas.Esses danos, portanto, pode Ter origem em ato culposo ou
doloso do ofensor, no vaso vertente, o médico, acarretando-lhe por óbvio a
obrigação de compensá-los.
A jurisprudência de muitos dos Tribunais do país e em especial o E.
TJSP, é no sentido que, somente serão passíveis de indenização os danos
morais oriundos de ato doloso, ou seja, o ato intencional do autor do fato, porém,
algumas Câmaras desse mesmo Tribunal tem interpretado de forma diversa, ou
seja, admitindo a indenização também quando o médico age com culpa.
6.
Conclusão
De tudo o que foi visto nessas brevíssimas e singelas considerações,
de se concluir que o médico, deve, com toda prudência, técnicas e
conhecimentos, zelar e velar para que seu procedimento seja realizado de forma a
não vir sofrer ação de indenização, a qual poderá ser aplicada tanto no
campo da teoria da responsabilidade civil objetiva, ou teoria de risco, quanto a
teoria subjetiva, nas indenizações objetivando o ressarcimento dos danos
morais, patrimoniais e morais, em decorrência do denominado erro médico.
A posição do médico nas ações dessa natureza poderá se tornar
extremamente delicada, vez que, terá de fazer prova da sua inocência ou que não
houve o nexo causal entre sua conduta e a lesão sofrida pelo autor da demanda,
porque conforme estatuído no Código Instrumental Civil, o juiz poderá
inverter o ônus da prova, se presentes a verossimilhança da alegação do
demandante ou sua hipossuficiência econômica ou mesmo técnica, devendo ser
analisado, no caso concreto, sempre atendendo o princípio da razoabilidade.
Assim é que, entende-se por situação
econômica do hipossuficiente, nas
ações que evolvam prestação de serviços médicos pelo Sistema Único de Saúde
“S.U.S.”, cabendo ao juiz, então, verificar e analisar esse desnível econômico
que realmente terá influência no sentenciamento do feito, segundo sua experiência
em processos análogos, em estudos anteriores, doutrina, jurisprudência, etc.
No que diz respeito a hipossuficiência
técnica, esse é mais freqüente e pertine às informações que o médico
transmite ao seu paciente sobre qual o tratamento a que deverá se submeter.Em
inúmeros casos, essas informações são prestadas de forma absolutamente técnica,
presumindo-se que uma pessoa com uma boa formação e instrução, seria capaz
de assimilar tais informações. Verificada essa ocorrência, o ônus da prova
será invertido.
Para arrematar, é dever do julgador que está afeto à causa, coibir
pleitos exagerados ou exorbitantes dos que ingressam com ação de indenização
em face do médico, objetivando exclusivamente o enriquecimento sem causa.
Por fim, cabe ainda salientar que o prazo prescricional para pleitear
indenização pelos danos sofridos vem regulado pelo art. 177 do atual Código
Civil, ou seja, de 20 (vinte) anos, contados da constatação do dano, e a
partir da vigência do Novo Codex, a
matéria ficará submetida e regulada pelos arts. 189 e 205.
7.
Bibliografia
* PRUX, Oscar Ivan – Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no
Código de Defesa do Consumidor – Belo Horizonte, Del Rey, 1.998.
*
STOCCO, Ruy – Iatrogenia e Responsabilidade Civil do Médico, in
RT 784/105 e Responsabilidade Civil e sua interpretação
jurisprudencial, 4ª Ed. São Paulo – RT, 1.999.
* DIAS, José de Aguiar – Da Responsabilidade Civil – 10ª Ed.,
Forense – Rio de Janeiro, 1.995 – Vol. II, pág. 737.
*
CAHALI, Yussef Said – Dano Moral – 2ª Ed. São Paulo – Saraiva, 1.998.
*
MONTEIRO, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – São Paulo – Ed.
Saraiva, Vol. IV, pág. 54.
* AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado – Responsabilidade Civil do Médico – in RT.
718/33-53.
*
ROMANELLO NETO, Jerônimo – Responsabilidade Civil dos Médicos – São Paulo
– Ed. Jurídica Brasileira, 1.998, pág. 39.
* WALD, Arnoldo – Curso de Direito Civil Brasileiro – Obrigações e
Contratos – São Paulo. RT, 2.000.
*
KFOURI NETO, Miguel – Responsabilidade Civil do Médico – São Paulo, RT. 2ª
ed., revista e ampliada, 1.999.
* Culpabilidade do Médico e a Lex Artis, in
RT 695/427, apud CASBONA, Carlos Maria – La Actividad Curativa
(Licitud y Responsabilidad Penal), Barcelona – Ed. Boch, Casa Editorial S.A.,
pág. 71 – 1.981.
*
MATIELO, Fabrício Zamprogna – Responsabilidade Civil do Médico – Porto
Alegre – Sagra-Luzzato – 1.998, pág. 179/194.
*
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro – Direito Civil – Responsabilidade Civil
– São Paulo – Ed. Atlas, 2.000 – pág. 85.
