I – Embasamento – II – Introdução – III – Conceito – IV – Características da Ação – V – Finalidade da Ação – VI – Requisitos da Ação – VIII – Condições  de Admissibilidade -  VIII – Procedimento – IX – Suspensão do processo - X – Distinção com a Reconvenção - XI – Bibliografia

I – Embasamento.

O embasamento vem insculpido nos arts. 5º, 325 e 470 do Código de Processo Civil.

II – Introdução.

No curso do processo, não são raras as vezes em que o juiz é chamado para resolver questões controvertidas, cuja solução depende o deslinde da demanda.

Tais questões são denominadas prévias. As questões prévias (gênero) dividem-se em: 1) -  preliminares e  2) - prejudiciais (espécies).

1. - Questão Preliminar:  é aquela que, uma vez conhecida, impede o órgão julgador de adentrar ao exame do mérito da causa; não influencia no mérito, mas condiciona sua apreciação.

 2. - Questão Prejudicial: não impede o exame do mérito, mas influencia no seu resultado. Vale dizer, o juiz não pode examinar o mérito, sem antes apreciar a questão prejudicial.

Outrora, as questões prejudiciais suscitadas no curso de uma ação principal eram conhecidas sob forma de exceção, e dividiam-se em: a) pessoais (tem por objeto a qualidade, ou estado da pessoa); e, b) prejudiciais (cuja solução dependia do processo principal).

A questão prejudicial deixou de ser tratada como exceção para constituir objeto próprio de uma ação declaratória incidental que dá lugar a formação da coisa julgada.

Nada impede que a questão prejudicial seja resolvida incidenter tantum, mas, neste caso, poderá ser discutida em processo futuro, podendo ser proferida decisão conflitante com a anterior, isso porque, sobre a questão incidental não pesa a autoridade da coisa julgada.

Pode ocorrer que uma das partes pretenda a solução definitiva da questão prejudicial, e, assim, evitar discussões futuras. Para tanto, tem que se valer da Ação Declaratória Incidental, a qual poderá ser proposta tanto pelo autor quanto pelo réu, em processo pendente, visando ampliar o âmbito da coisa julgada material.

A Ação Declaratória Incidental foi inspirada na Doutrina Francesa, transmitindo-se, posteriormente, para o Direito Italiano e Alemão.

Na Itália, no século XIX, autores como Pisanelli já admitiam o princípio da declaração incidente, mas de modo pouco claro. Pescatore, foi mais explicito e sustentava a insuficiência da contestação para permitir o julgamento da prejudicial, que tinha por escopo obter a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica ou, ainda, da autenticidade ou falsidade de documento (função meramente declaratória), com a finalidade de alcançar sempre a uma certeza jurídica. Ressalte-se, a certeza jurídica é um bem que tem sua fonte na ação declaratória. 

Destarte, pode-se concluir, então, que a Ação Declaratória, tinha por função alcançar uma certeza jurídica, por meio de uma sentença revestida de autoridade de coisa julgada. 

Para Chiovenda, a Ação Declaratória Incidental é uma ação proposta independentemente de outro processo, a obter mediante julgado, a certeza jurídica sobre a existência de uma vontade concreta de lei. A característica desta ação consiste em que o interesse de agir decorra da contestação, de um ponto prejudicial formulada na lide precedente. 

A Alemanha foi o primeiro país a disciplinar legalmente a Ação Declaratória Incidental. Para o legislador alemão, o pedido declaratório incidental formulado pelo autor constitui verdadeira ação e, quando apresentado pelo réu, uma demanda reconvencional. 

Há que se mencionar, ainda, que no Direito Austríaco é possível que o autor, sem consentimento do réu, intente a Ação Declaratória Incidental até a conclusão do debate oral, a fim de que a relação jurídica ou o direito controvertido no processo, de que cuja  existência ou inexistência depende, no todo ou em parte, a solução do litígio, seja declarada na sentença final ou em sentença precedente. 

Segundo Cammeo, “toda ação é sempre preliminarmente declaratória, embora tenda a obter uma sentença de prestação ou constitutiva, pois a condenação ou constituição de novos efeitos jurídicos, são, sempre  conseqüência de uma prévia verificação de existência ou inexistência de uma precedente relação jurídica ou direito”. 

De se consignar, também, que há diferença entre lide prejudicial e questão prejudicial. 

Lide prejudicial é aquela que pode constituir objeto autônomo e ensejar a coisa julgada, pode ser ajuizada por qualquer das partes, mediante ação declaratória incidental. A questão prejudicial, de seu turno, é aquela que o juiz resolve incidenter tantum, valendo como fundamento da sentença, mas não lhe estendendo a autoridade de coisa julgada, que fica circunscrita à conclusão ou dispositivo. 

III – Conceito.

É, o instrumento processual utilizado pelo autor ou réu em um processo pendente, tendo por objeto a declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica, cujo resultado da prestação jurisdicional integrará a coisa julgada material. 

IV – Características da Ação.

Como a própria denominação indica, é ela uma verdadeira ação. Sua característica está em não ser autônoma, mas subordinada à existência de outra ação. Ela é sempre declaratória e poderá surgir no curso de um processo, ainda que iniciado por ação condenatória ou constitutiva. 

Denomina-se incidental, porque se insere em processo já instaurado, mas a declaração adquire autoridade de coisa julgada material, se concorrer os requisitos da admissibilidade e se julgada no mérito. 

O exercício da desta ação, supõe uma faculdade da parte, a qual tem a liberdade e o ônus de submeter ao juízo ou uma questão prejudicial ou uma lide prejudicial, in casu, a Ação Declaratória Incidental. 

Se parte apresentar uma questão prejudicial, esta será apreciada incidenter tantum, sem que na sentença adquira a autoridade de coisa julgada, podendo ser a matéria rediscutida em processo futuro. Porém, se apresentar a prejudicial em uma lide, o juiz julgará não só a lide principal, mas, também, a lide prejudicial e sobre ambas estenderá a coisa julgada, não podendo ser matéria de discussão futura.

V – Finalidade da Ação.

Atende ao princípio da economia processual, impedindo que uma questão processual já decidida, com força de coisa julgada, seja discutida em processos futuros, bem como a ocorrência de sentenças conflitantes, uma vez que, nos processos posteriores, será sempre possível argüir-se ou decretar-se de ofício a coisa julgada que no processo anterior se formou sobre a questão prejudicial. 

Por isso, a Ação Declaratória Incidental cumpre relevante papel para  evitar o desprestígio da Justiça. 

VI – Requisitos da Ação.

a) Controvérsia sobre a existência ou inexistência da relação jurídica

A controvérsia nasce com o oferecimento da contestação, oportunidade em que o réu deve alegar toda a matéria útil à sua defesa. 

Se houver confissão ou se este deixar de oferecer a contestação, não haverá oportunidade para o pedido de declaração incidente, salvo se o Autor intentar a Ação Declaratória,  e isso ocorrendo, será determinada nova citação do Réu. 

b) Existência de questão prejudicial autônoma

A princípio, esclarece-se que questão prejudicial autônoma é aquela que poderia ser objeto de processo independente, isto é, não se confunde com o objeto do processo dito principal. 

Chiovenda, num primeiro momento afirmou, genericamente, que as questões prejudiciais eram pontos controvertidos que representariam o antecedente lógico da questão final, depois examinou situações particulares, tais como: 

1) não será, em regra, questão prejudicial, a questão relativa a um simples fato jurídico; 

2) será, ao contrário, por sua natureza, questão prejudicial toda questão relativa a um direito considerado como sendo possível objeto principal de um processo autônomo; 

3) será questão prejudicial, aquela, sobre a existência de uma relação jurídica complexa suscitada no processo em que se alegue certo direito oriundo dessa relação; 

4) constituirá questão prejudicial, questão sobre a existência de relação jurídica com obrigações de quotas periódicas, suscitadas no processo em que se cobra a prestação; 

5) a questão prejudicial versa sobre a existência de uma relação jurídica condição da principal; 

6) a questão prejudicial versa sobre a existência de uma relação jurídica incompatível com a principal. 

Pontes de Miranda, José Carlos Barbosa Moreira e Thereza Arruda Alvim, concluem, que: 

a) a denominação questões prévias refere-se ao gênero de que as preliminares e as prejudiciais constituem espécies 

b) preliminares são as questões cuja solução pode tornar dispensável ou inadmissível o julgamento das questões delas dependentes e;

c) prejudiciais são as questões cuja decisão influenciará ou determinará o conteúdo da questão vinculada.

A regra geral é de que as questões prejudiciais são resolvidas no processo, incidenter tantum, isto é, não haverá propriamente decisão, mas apenas conhecimento delas. Mas, se a parte requerer, a questão prejudicial poderá ser resolvida pelo juiz através de uma sentença com força de coisa julgada, é o que prescreve o artigo 5° do Código de Processo Civil:

            “Art. 5º - Se no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare como sentença”.

c) Existência de processo pendente

A Ação Declaratória Incidental, apesar de ser uma ação, não é autônoma, mas subordinada à existência de outra ação e esta, por sua vez, depende do julgamento da lide prejudicial.

d) Competência Absoluta (Art. 470 do Código de Processo Civil)

O Juiz da causa principal também é competente para a reconvenção, a ação declaratória incidental, as ações de garantia e outras que respeitam ao terceiro interveniente (art. 109 CPC). 

Chiovenda, assinalou: “são absolutos os limites decorrentes da matéria da causa. Quando a lei atribui a um juiz uma causa, tendo em vista a natureza dela, obedece à consideração de ser esse juiz mais idôneo que outro para decidir; e, essa consideração não tolera aos particulares parecer diferente”. 

A competência em razão da matéria é regida pela organização judiciária, ressalvados os casos expressos no art. 91, do CPC. Mas, compete exclusivamente ao juiz de direito processar e julgar as ações concernentes ao estado e à capacidade das pessoas (art. 91, inciso I). Assim, se a norma de organização judiciária dispuser sobre a questão de estado só há de ser julgada pelo juiz de Família e Sucessões, e a competência deste exclui a de qualquer outro por mais qualificado que seja. Ajuizada uma ação de natureza obrigacional ou relativa a direito real perante Vara Cível, nela não pode ser proposta a Ação Declaratória Incidental que verse sobre causa de estado, porque está é da competência privativa do juiz de Família e Sucessões, conforme preleciona Alfredo Buzaid.

e) Compatibilidade procedimental

O procedimento da Ação Declaratória Incidental deve ser compatível com o da ação principal. 

f) Descabimento nas ações de procedimento sumário e de execução

O procedimento sumário é regido pelos princípios da oralidade e celeridade. A concentração processual não se compatibiliza com a Ação Declaratória, valendo ressaltar que, por expressa disposição legal, nem sequer admite a reconvenção. 

Todavia, é certo que na prática, as questões incidentais, são tratadas preliminarmente, na contestação. 

Quanto ao processo de execução, não há lide propriamente dita, consequentemente, não há sentença, o Juiz não julgará a execução, mas sim, os embargos, se interpostos. Desta forma não há que se falar em questão incidental no processo de execução, já que nesta demanda não se procura solucionar qualquer lide, ao contrário, visa a prática de atos coativos para a satisfação do credor. 

No entanto, nos Embargos à Execução é possível o pedido declaratório, como, por exemplo, na ação de execução de alugueres, pode o executado, nos embargos, suscitar controvérsia sobre a existência da relação jurídica entre as partes, e o julgamento da matéria principal argüida nos embargos dependerá da decisão da prejudicial. 

VII – Condições de admissibilidade. 

1. - Possibilidade jurídica do pedido, Interesse de agir e legitimidade de parte. 

Entende-se por possibilidade jurídica do pedido o nexo de causalidade que deve existir entre a questão prejudicial e o mérito da ação principal, ou seja, a interdependência entre elas. 

O interesse de agir na ação declaratória nasce da controvérsia estabelecida entre as partes acerca da existência ou inexistência da relação jurídica subordinante (questão prejudicial). 

Assim, se o interesse à declaração for contemporâneo à propositura da ação, mas o autor não o incluir na petição inicial, não poderá fazê-lo, posteriormente, dado que a demanda incidental é um pedido conexo àquele, que, pelas circunstâncias, pode-se dizer principal. O interesse da declaratória nascerá precisamente do fato da outra parte contestar aquilo que se traduz em um ponto prejudicial. 

No direito brasileiro o interesse de agir é condição da ação, segundo disposto no art. 267, inciso VI, do CPC. e poderá ser conhecido de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, não sendo atingido pela preclusão (Art. 267, §3°). 

Quanto à legitimidade de parte, a declaração de incidente poderá ser requerida tanto pelo autor quanto pelo réu. Nesse sentido entende Alfredo Buzaid, que prescinde que alguma das partes requeira o julgamento do incidente com amplitude para que este surta efeito além do processo, ou seja, tenha força de coisa julgada. 

Liebman, entende que a decisão da questão incidental não constitui coisa julgada, fora do respectivo processo, a não ser que a parte interessada requeira o julgamento com essa amplitude, promovendo a declaração por via incidental. 

Se requerida pelo autor, o prazo a ser observado é o previsto no Art. 325, do CPC. A legislação é omissa quanto ao prazo para requerimento pelo réu, sendo assim, não há como deixar de admitir que este só poderá requerer a declaração incidente no prazo para a contestação, porque é através desta que se cria a litigiosidade sobre a relação jurídica prejudicial. Logo, se não contestar a ação, não poderá, posteriormente, criar litigiosidade sobre a questão prejudicial, com exceção do disposto nos incisos do artigo 303 do Código de Processo Civil.

Também os litisconsortes, os opoentes e os opostos poderão ingressar com a declaração incidente, na medida em que, conforme a doutrina, são também partes na relação jurídica processual. O mesmo não ocorre com o assistente, na medida em que este não é considerado tecnicamente parte. 

Segundo Chiovenda se incluem como litigantes e, consequentemente, como partes legítimas da Ação Declaratória Incidental os litisconsortes ativos e passivos, mas, não os substitutos processuais, nem os assistentes, ainda que litisconsorciais, porque não lhes é lícito formular pedido autônomo, e a declaração incidental, resulta da propositura de uma ação.

VIII – Procedimento.

O Código não regulou adequadamente, o procedimento para a Ação Declaratória Incidental, motivo pelo qual cabe à doutrina e à jurisprudência a tarefa de suprir as lacunas do ordenamento processual.

Vale consignar por oportuno, que essa ação não obedece, a qualquer procedimento especial, sujeitando-se, portanto, ao procedimento comum, que no Código atual, se subdivide em ordinário e sumário. 

O pedido da declaração incidental deverá ser redigido por petição inicial, atendendo os requisitos previstos no art. 282 do Código de Processo Civil, sendo ainda aplicáveis os arts 284 e 285. 

Qual o prazo para a propositura da ação declaratória incidental? 

Para o Autor da ação o prazo é de 10 dias, (art. 325, do CPC), contados da data da intimação do despacho que determinar para se manifestar sobre a contestação (prazo da réplica). Dentro desse prazo poderá o autor ajuizar a ação, cujo objeto é a lide prejudicial. 

Para o Réu a oportunidade para suscitar a prejudicial é na contestação, podendo este assumir duas posturas: a) discutir a questão prejudicial incidenter tatum (questão prejudicial); ou, b) propor a ação  (lide prejudicial). Obviamente, a eleição de uma via exclui a outra. 

Estando em termo o pedido, determinará o juiz, a citação da parte contrária, admitindo-se que a citação seja realizada na pessoa do seu procurador. 

Moacyr Amaral Santos, entende que proposta a ação, por qualquer das partes, será intimada a parte contrária, que terá o prazo de 15 dias para responder. 

O julgamento conforme o estado do processo é perfeitamente compatível, com a ação declaratória incidental, sempre que observados os requisitos previstos no art 330, do Código instrumental Para isso, deve a ação precedente versar sobre matéria de direito, contudo, sendo de fato, que este não dependa de prova, pois só assim será possível o julgamento antecipado, já que a sentença a ser proferida será a mesma para as duas ações, isto é, una. 

Frise-se, se a ação precedente versar sobre matéria de fato, que dependa de prova, não há que se falar em julgamento antecipado da incidental. O problema neste caso está em julgar antecipadamente somente a inicial, pois desta caberá apelação, sendo que a ação precedente ainda prosseguirá.

Na audiência de instrução e julgamento serão colhidas as provas, referente a ambas as ações. 

Semelhantemente ao que ocorre na reconvenção, a sentença deve ser única, abrangendo, a Ação Declaratória Incidental e a ação principal, cabendo ao juiz decidir primeiramente a Ação Declaratória. Nesse sentido se posiciona Thereza Arruda Alvim, “o julgamento da declaratória incidental deverá anteceder ao da lide principal, pois aquela é uma causa prejudicial cuja solução era influenciar o teor do julgamento da causa principal. Entendemos, porém, que como se trata de um só processo, contendo várias lides, a sentença deve ser formalmente uma”.

Quanto aos recursos, a maior dificuldade consiste em saber se caberá apelação ou agravo de instrumento contra o ato que rejeita liminarmente a declaração incidente, já que, no tocante à sentença dúvida não há, o recurso adequado é o de apelação.

A doutrina dominante admite o cabimento do Recurso de Agravo de Instrumento contra a rejeição da declaratória incidental.

IX – Suspensão do Processo. (art. 265, inciso IV, alíneas “a” e “c”, do CPC. 

A propositura da Ação Declaratória Incidental não suspende o curso do processo principal. 

Há que se observar, contudo, as disposições contidas no art. 265, do Estatuto em comento.

A alínea “a”, do aludido artigo abrange a chamada prejudicialidade externa, que não é atacada na Ação Incidental, pois diz respeito àquela verificada em outro processo, que, se existente, suspende o andamento do feito até seu julgamento.

A alínea “c”, do mesmo artigo, se refere a prejudicialidade interna, que ocorre no mesmo processo, que suspenderá o processo principal, por se tratar de questão de estado

X  - Distinção com a Reconvenção.

A doutrina alemã considera a Ação Declaratória Incidente requerida pelo réu como reconvenção. Já a posição brasileira é idêntica a italiana.

A Ação Declaratória Incidental quando proposta pelo réu, guarda muita semelhança com a reconvenção, o que induz alguns autores a afirmar que o pedido de declaração incidental formulado pelo réu seria verdadeira reconvenção de caráter declaratório. Tal entendimento decorre da circunstância de não ser a Ação Declaratória Incidental um simples incidente, mas verdadeira ação nova, em que se deduz nova pretensão, sem que se possa falar em ação acessória.

Cumpre salientar que a Reconvenção é de conteúdo mais amplo que a Declaratória Incidental, uma vez que nesta última a pretensão deduzida se circunscreve a declaração da existência ou inexistência de relação jurídica, caracterizadora de questão prejudicial.

Na verdade, na Ação Declaratória Incidental, o requerente apenas pede que a autoridade da coisa julgada se estenda à questão prejudicial, enquanto que, na Reconvenção o pedido é mais abrangente, pois ataca o pleito do Autor da principal.

Arruda Alvim aponta várias distinções entre a Ação Declaratória Incidental e a Reconvenção. São elas:

a) a própria lei estabeleceu diferenças entre os institutos, por isso não pode o interprete simplesmente ignorá-las;

b) o pedido de declaração incidental repousa sempre sobre questão prejudicial, o que pode não ocorrer na Reconvenção;

c) é admissível a Reconvenção na ausência de contestação, o que não ocorre na ação declaratória incidental, já que está depende da existência de controvérsia;

d) o art. 319, do CPC, incide quando a Reconvenção não é contestada, o mesmo não se verifica na Ação Declaratória Incidental.

Em geral, as conseqüências práticas da distinção são pequenas, pois nada obsta que o Réu deixando de pedir a declaração incidental, formule idêntica pretensão em sede reconvencional, posto que, ambas são consideradas tecnicamente ações, ou seja, não se confundem com a contestação do réu.

Cândido Rangel Dinamarco diverge da doutrina dominante e entende que o réu que reage à citação recebida, propondo uma nova demanda a ser julgada no mesmo processo, seja ela qual for, estará formulando reconvenção.

XI - Bibliografia.

AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1° Vol., 1994, Saraiva.

ARRUDA ALVIM, Eduardo. Curso de Direito Processual Civil, 1º Vol., 1999, RT.

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