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REGIME JURÍDICO DO ABUSO DE DIREITO À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL

Autora: Isabela Sampaio Alves


1. Introdução.

O Estado contemporâneo, para além de absorver definitivamente a legalidade, o que o fez “Estado de Direito”, está caminhando em direção do título “Estado Democrático de Direito”, entendida a Democracia como regime de garantia da igualdade material. Submetidos a essa marcha, segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto[1], ordenamentos jurídicos de todo o mundo vêm ampliando a sua dimensão ética para exigir que a conduta humana, além de legal, seja também legítima, vale dizer, adequada à realização de um Estado de Justiça.

Assim é que nos deparamos com a preocupação dos juristas, por todos Miguel Reale[2], na sua Teoria Tridimensionalista do Direito, em consagrar a ética como instrumento condicionante da aplicação da lei. Não por outra razão, as legislações modernas, ao lado das normas técnico-formalistas, vêm prevendo institutos agregadores de princípios valorativos essenciais à afirmação da Justiça nas relações humanas. É o caso da Função Social da Propriedade, da Função Social do Contrato, da Teoria da Imprevisão, da Teoria da Lesão Enorme, dentre outros.

Foi também nesse cenário que se consolidou a Teoria do Abuso de Direito, construída sob a simples ilação “o meu direito termina quando começa o do outro”. Superando o ideal burguês de afirmação das liberdades públicas, em que se edificaram direitos subjetivos absolutos, intangíveis, os imperativos da convivência em sociedade inspiraram a moral hodierna a exigir a relativização dos interesses. Do individualismo ao socialismo.

Sobre o tema, lapidar é a lição de Pontes de Miranda, colacionada por Rui Stoco[3]: “Quando o legislador percebe que o contorno de um direito é demasiado, ou que a força, ou intensidade, com que se exerce é nociva, ou perigosa a extensão em que se lança, concebe as regras jurídicas que o limitem, que lhe ponham menos avançados os marcos, que lhe tirem um pouco da violência ou do espaço que conquista.”

Também esse é o escólio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto [4], “o abuso de direito, ontem como hoje, nada mais é que um instrumento de correção, destinado a evitar desvios morais, praticáveis na aplicação à outrance de um direito (...)”.

Sob o título de “primeira intromissão da regra moral na esfera do jurídico”[5], apontam os estudiosos, como raízes remotas dessa Teoria, o Direito Romano, notadamente, nas palavras de Cícero [6], “summum jus, summa injuria” – “do excesso de direito resulta a suprema injustiça”. Mas foi a jurisprudência francesa, segundo Sílvio Rodrigues[7], invocando escólio de Josserand, quem teceu os contornos atuais da teoria. Cita Silvio de Salvo Venosa [8], a célebre decisão do Tribunal de Compiégne, de 1913, em que se decidiu em desfavor de um proprietário, que, visando aumentar o preço de venda de seu terreno, erigiu extremidades pontiagudas para dificultar o vôo de aeronaves no terreno vizinho.

Lançadas essas diretrizes básicas, concentremo-nos em conceituar o Abuso de Direito, em breves linhas, eis que o objetivo desse trabalho é traçar o seu perfil à vista do estatuído no novel Código Civil, não ousando em perscrutar o que Rui Stoco [9] chamou de “uma das questões mais complexas e controvertidas de que se tem notícia no campo da dogmática jurídica”.

Destarte, é que deixando, por ora, as acesas controvérsias que gravitam em torno da teoria, pode-se entender o abuso de direto, em esforço de simplificação, como o exercício de um direito subjetivo, ou de uma faculdade, que, embora inicialmente tutelado pela lei, extrapola os limites estabelecidos pelas regras de convivência em sociedade ou pelos mandamentos fundamentais da ordem jurídica, transgredindo a finalidade social para a qual foi  inicialmente conferido ao seu titular.

2. O ABUSO DE DIREITO NA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA ANTERIOR A VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL. QUADRO DOUTRINÁRIO – TEORIAS OBJETIVA E SUBJETIVA. DIREITO COMPARADO.

Antes da edição do novo Código Civil, em vigor desde 11 de janeiro último, carecia a legislação brasileira de dispositivo que consignasse, de forma expressa, a adoção da Teoria do Abuso de Direito.

Não obstante, nossos grandes civilistas, não descuraram de observar sua previsão no velho Codex Civile, reclamando como sua sede o art. 160, I, 2ª parte: “Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito”. Ora, se o exercício regular de direito não se configuraria ato ilícito, o seria, a contrario sensu, seu exercício abusivo, anormal.

Caio Mário da Silva Pereira[10], outrossim, pontuou como evidência da presença do abuso de direito, mesmo antes do atual Código Civil, o art. 554, do CC/16 – “o proprietário, ou o inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam”.

Rui Stoco [11] menciona, com propriedade, a sua incidência em diversos outros ramos do conhecimento jurídico.Exemplifica com o Direito Econômico, destacando o art. 18, da Lei nº 8.884/94, que possibilita a desconsideração da personalidade jurídica do responsável por infração à ordem econômica com fundamento no abuso de direito; Lembra, também, o Direito Administrativo, em que toda a teoria do abuso de poder, toda evolução da probidade como princípio do atuar administrativo, fundamentou-se, em última análise, na teoria do abuso de direito. Invoca, ainda, sua incidência no Direito Penal, no Direito do Trabalho, no Direito Tributário, no Direito Processual e no Direito Comercial.

À vista, portanto, da inexistência de uma regra clara definindo os contornos do abuso de direito, reproduziu-se, no Brasil, as dissensões doutrinárias que até hoje permeiam o Abuso de Direito em todo o Mundo. Foi assim que se dividiu a doutrina acerca da natureza e do regime jurídico a ele aplicável. Seria esse ato ilícito, ou categoria autônoma? Para sua configuração, importariam os pressupostos ordinários da responsabilidade civil, ou se trataria de um instituto objetivo-finalístico?

Sem a pretensão de esgotar as controvérsias existentes em torno do tema – a esse respeito consulte-se Alvino Lima (Culpa e Risco, 1º edição, 1999, Ed. RT) ou Rui Stoco (Abuso do Direito e Má-fé Processual, 2º edição, 2003, Ed. RT) – façamos um sumariado painel da produção doutrinária brasileira antecedente à vigência do novel CC.

O primeiro dissenso sediou-se na natureza jurídica do instituto.

A maioria dos escoliastas enxergava o abuso de direito como espécie de ato ilícito, funcionando como baliza externa do direito subjetivo. A conseqüência principal dessa postura reside no fato de se haurirem, do exercício abusivo de um direito, apenas os mesmos efeitos da reparação civil em geral – causando prejuízo a terceiros impõe-se indenização.

Nesse sentido, colacionemos o magistério de Cunha De Sá, em citação de Rui Stoco[12] : “Ensinou Cunha de Sá ‘A antijuridicidade do ato abusivo, revelada na sua contrariedade ao elemento axiológico da prerrogativa individual exercida, acarreta-lhe como reação lógica por parte do ordenamento jurídico a recusa da tutela que, não fora tal contrariedade, seria adequada ao caso concreto.’ (...) Logo, sendo o abuso do direito um ato antijurídico ou contrário ao direito, acrescenta, ‘haverá de concluir-se que as suas conseqüências normativas serão as mesmas de todo e qualquer ato antijurídico em geral’”.

No outro lado, situavam-se os doutrinadores que perseguiam a autonomia dogmática do abuso de direito, visando, sobretudo, escapar das fronteiras da reparação civil. Eis o entendimento de Guilherme Fernandes Neto, citado por Nelson Nery[13], ao se referir ao instituto como sendo “categoria autônoma, de concepção objetiva e finalística, e não apenas dentro do âmbito estreito do ato emulativo (ilícito)”.  Ainda sobre o assunto, indispensável se faz a consulta ao escólio de Silvio Rodrigues[14]: “O problema que agora se propõe é o de saber se a teoria do abuso de direito deve ficar circunscrita ao âmbito da responsabilidade civil, ou se adquiriu ela autonomia, podendo ser aplicada em outros campos do direito. A resposta oferece interesse, porque, se entender que seu habitat é apenas o da responsabilidade civil, a única conseqüência do ato abusivo seria a sujeição, de quem o praticou, ao pagamento da indenização reparadora do dano; enquanto que, se se entender que ela se aplica a outros campos do direito, outras conseqüências que não a indenização poderão advir”.

A outra divergência distribuiu os doutrinadores dentre adeptos da Teoria Subjetiva e partidários da Teoria Objetiva.

Os que seguiam a linha subjetivista, como Washington de Barros Monteiro[15], entendiam o elemento intencional como impreterível à caracterização do abuso de direito, defendendo que “a teoria do abuso de direito é a mesma teoria da responsabilidade civil fundada na culpa”.

Dentro na vertente subjetivista, contudo, a postura que mais sobressaiu, influenciando, inclusive, a jurisprudência dos nossos tribunais, foi a que exigia, para além da culpa, entendida esta como um dos graus da culpabilidade, a existência de um fim específico, de um“ânimo mau”caracterizado na intenção de causar prejuízo a outrem via exercício do direito subjetivo. De acordo com o ressaltado por Rui Stoco[16], os doutrinadores previam, com arrimo na teoria italiana da aemulatio, o concurso de quatro pressupostos para a configuração do ato emulativo: “a) o exercício de um direito;b)que desse exercício resultasse um dano a terceiro; c) que o ato realizado fosse inútil para o agente;d)que a realização fosse determinada exclusivamente pela intenção de causar um dano a outrem”. 

A Teoria Objetiva, por sua vez, não dispensou à culpabilidade (em qualquer grau), caráter de elemento do abuso de direito. Bastaria para a configuração de um ato como abusivo, a irregularidade no exercício do direito ou o desvio da finalidade social para a qual ele foi concebido ou ainda a inexistência de interesse legítimo na sua realização. Por todos, colacionamos o entendimento de Sílvio Sálvio Venosa [17]: “A problemática surge quanto ao modo de se fixar no caso concreto o abuso. A dúvida maior é saber se por nossa legislação há necessidade do animus de prejudicar, ou se o critério objetivo da pouca valia do ato para o agente pode ser utilizado. Preferimos concluir, aderindo a parte da doutrina, que o melhor critério é o finalístico adotado pelo direito pátrio. O exercício abusivo de um direito não se restringe aos casos de intenção de prejudicar. Será abusivo o exercício do direito fora dos limites da satisfação do interesse lícito, fora dos fins sociais pretendidos pela lei, fora, enfim, da normalidade.” 

Para encerrar esse tópico, trazemos dois exemplos de tratamento distinto do tema na doutrina alienígena. O Código Civil Alemão, conforme noticia Silvio Rodrigues [18], incorporou a vertente subjetiva, bem aos moldes da Teoria da aemulatio. Eis o art. 226 do Codex Germânico: “O exercício de um direito será permitido, quando não tiver outro fim que não o de causar prejuízo a outrem”. Já o Código Português, em seu artigo 334, segundo informa Nelson Nery[19] , trilhou as diretrizes da doutrina objetivista.

3. O ABUSO DE DIREITO NO NOVO CÓDIGO CIVIL PÁTRIO.

Com a entrada em vigor do novo Código Civil, multiplicaram-se procedentes críticas dos civilistas, notadamente, quanto a sua operabilidade e atualidade. Não obstante, no terreno do Abuso de Direito, os operadores do direito aplaudem o grande avanço.  Eis a sua previsão no art. 187:

“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons-costumes”.

Primeiramente, ressaltemos a vantagem metodológica de se reconhecer, claramente, em um artigo, a incidência da teoria do abuso de direito. Afastou-se a invocação de dispositivos esparsos, que, porquanto não pertinentes exatamente ao tema, enfraqueciam o reconhecimento e a aplicação do instituto, notadamente no âmbito de nossa jurisprudência, resistente, ainda em larga escala, aos métodos de interpretação sistemáticos – teleológicos.

Aponta-se, outrossim, como de extremo acerto, a previsão do instituto no seio de cláusulas gerais. Obedece-se, assim, à eticidade, diretriz fundamental do novo Código, preconizada por Miguel Reale [20],  permitindo “a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico”. Segundo Ruy Rosado de Aguiar Júnior[21], o art. 187, é cláusula das mais ricas do novel diploma, “por que reúne, em um único dispositivo, os quatro princípios éticos que presidem o sistema: o abuso de direito, o fim social,  a boa-fé e os bons costumes. Bastaria acrescentar a ordem pública para tê-los todos á vista”.

Observamos que o legislador optou por um sistema aberto de definição do ato praticado em abuso de direito. Ao revés de descrever, casuisticamente, suas hipóteses de incidência, deixou ao aplicador a possibilidade de reconhecê-lo diante das lides cotidianas, preenchendo o conceito do que seja exercício ilegítimo do direito a partir da aferição, in concreto, do desbordamento, ou não, dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons-costumes.

Não se pode olvidar, contudo, que a principal contribuição do artigo em testilha residiu na definição do regime jurídico do abuso de direito, aplacando as aludidas controvérsias acerca do tema.

E esse, é o objeto do nosso próximo tópico.

4.   REGIME JURÍDICO DO ABUSO DE DIREITO NO ATUAL CÓDIGO CIVIL

A primeira grande conquista dos codificadores na inserção do abuso de direito no art. 187, consiste na definição, tranqüila, abraçando a maioria da doutrina, de seu perfil dogmático.

Não se trata de categoria autônoma, mas sim de ato ilícito! Com efeito, diz o legislador, “(...)também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercê-lo excede manifestamente os limites (...)[22].

No entanto, deixe-se logo claro, que a opção da lei em caracterizá-lo, de vez, como ato ilícito, não trouxe, como será demonstrado a seguir, o prejuízo de reduzir seu campo de abrangência à responsabilização civil, tão alardeado pelos defensores de sua autonomia.

Vejamos.

A ilicitude, no direito civil, é, por princípio, atípica. Assim, para estabelecer se uma conduta humana é ou não ilícita, recorreu o Direito Civil Brasileiro, desde o CC/16, a uma fórmula genérica[23], declinando os elementos de sua caracterização.

O antigo Codex limitou-se a conceituar o ato ilícito, em seu artigo 159 – esqueçamos, porque regido por regras próprias, o ilícito contratual. Eis a sua redação: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

À vista do dispositivo, verificamos a superposição da idéia de ilicitude com a de responsabilização civil. De fato, se ocupou o legislador de enumerar seus elementos, conduta, culpabilidade, nexo de causalidade e dano, como se tachasse de ilícitas tão somente as ações que violassem direitos de particular e a esse trouxessem prejuízos.

Nada mais adequado, portanto, ao viés individualista que envolvia o velho diploma legal. Fora do restrito âmbito das relações privadas que cuidava de curar, não haveria por que se cogitar em ilicitude. Se o ato não ofendesse o patrimônio do contratante, do proprietário ou do patriarca, as luminares do velho regime civil, ainda que pudesse ser nocivo sob a ótica da Justiça Social – eqüidade – não merecia reprovação, não prevendo o ordenamento jurídico, conseqüências claras pela sua concretização.

O novel CC, por sua vez, embora definindo o ato ilícito, no art. 186, nos moldes do anterior art. 159, acrescentou mais uma fórmula geral para a demarcação da ilicitude, inserindo-a no art. 187. Diante da conclusão pela insuficiência da antiga acepção de ato ilícito, os elaboradores do vigente Código alargaram seu campo de abrangência para além do foro das disputas privadas, cominando de antijurídica, também, a conduta que malferisse os fins sociais, as diretivas da boa-fé ou regras de bons costumes.

Desse modo, o operador do direito, desde a vigência do CC/2002, convive com duas espécies distintas de ato ilícito,  ambas, contudo, não divorciadas da noção de ato violador de interesses tutelados pelo ordenamento jurídico. Nelson Nery[24], com a habitual percuciência, identificou o fenômeno:

“Abuso de Direito. Ilícito Objetivo. A norma comentada imputa ao ato abusivo a natureza de ilícito. Tendo em vista suas próprias peculiaridades, não se assemelha ao ato ilícito do CC 186, assim considerado pela lei para fins de reparação do dano por ele causado. O ato abusivo pode, até, não causar dano e nem por isso deixa de ser abusivo”.

Nesse diapasão, não custa lembrar a norma esculpida no art. 927[25], do CC, que, ao se referir à reparação de danos decorrentes de ato ilícito, faz referência aos dois artigos que cuidam do tema, levando a considerá-los como fontes autônomas de produção de responsabilidade civil.

Com esteio na identificação de contornos discriminantes, propomos, despretensiosamente, a seguinte classificação:

§        Ato ilícito dirigido à responsabilidade civilO fundado no art. 186, do CC. Os seus elementos diferenciadores consistem nos requisitos para sua caracterização – exigem-se todos os pressupostos clássicos da responsabilidade civil (ação ou omissão, imputabilidade, culpabilidade, dano e nexo de causalidade) - e nos seus efeitos, que se dirigem à reparação dos danos oriundos do ato violador;

§        Ato ilícito por exercício irregular de direito – O previsto no art. 187, do CC. Esse, não só dispensa os elementos da responsabilidade civil para sua configuração, como, também, faz repercutir seus efeitos para além da indenização. Sobre seus pressupostos e eficácia, melhor trataremos a seguir. 

A opção metodológica do legislador por enquadrar o ato abusivo dentro da categoria do ato ilícito não trouxe, por conseguinte, qualquer prejuízo. Firmada a diferenciação, alhures detalhada, entre o ilícito do CC 186 e o ilícito do CC 187, acalmam-se as críticas daqueles que viam perigo na coincidência do abuso de direito com o ato emulativo, invocando a impossibilidade de reduzi-lo “a um capítulo da responsabilidade civil”.[26]

3.1    REQUISITOS DO ABUSO DE DIREITO

Nesse tema, impôs-se a vitória das teorias objetivo-finalistas. Com efeito, ao enunciar o instituto, no art. 187, do CC, o legislador proscreveu a exigência de qualquer investigação da intenção daquele que exercitou abusivamente o seu direito. Nessa seara, não se há falar, portanto, em dolo, culpa, ou em consciência do agente de transgressão aos limites legais para o exercício do seu direito.

Com ainda maior razão, perdeu-se no tempo a invocação da teoria italiana da aemulatio, eis que a nova lei dispensou a evidência de qualquer intenção de causar prejuízo. Veja-se o escólio de Ruy Rosado de Aguiar Júnior, comentando o projeto do atual CC[27] : “No projeto, desaparece o elemento que até hoje a nossa jurisprudência exige para reconhecer a presença do abuso de direito (o que implica a inutilidade atual do instituto), que seria o da intenção de causar o dano, o “sentimento mau” a animar o agente. O projeto prescinde desse elemento subjetivo, contentando-se com a culpa social que está no comportamento excessivo”.

Essa conclusão também mereceu guarida na Jornada STJ 37: “A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.

Afastada a culpabilidade como elemento do abuso do direito, mister indagar se a ocorrência de dano é imperativa para a caracterização do ato ilícito por exercício irregular de direito.

É cediço que para fundamentar a reparação civil é necessário um dano a interesse protegido de outrem. Não por outra razão, cuidou o legislador, no novo código, de corrigir a redação do antigo art. 159, trocando o “ou” pela conjunção correta “e”, para estatuir que o ato ilícito decorre de violação de direito e causa prejuízo.

No entanto, a exigência do dano circunscreve-se ao ato ilícito dirigido à responsabilidade civil, repita-se o estatuído no art. 186, do CC , onde tal resta consignado como seu elemento. Ora, por trazer como efeito a reparação, concretizada, em geral, via indenização, não há como dispensar, nessa espécie, a evidência do prejuízo.

Por outro lado, no âmbito do ato ilícito por exercício irregular de direito, já sabemos, nem sempre a conseqüência traduz-se na responsabilização civil. Assim, uma conduta, mesmo não geradora de dano, poderá ser tachada de ilícita, desde que não adequada aos limites impostos pelas cláusulas gerais, encerradas no art. 187, do CC. Essa é a intelecção de Guilherme Fernandes Neto, reproduzida por Nelson Nery[28] em seus comentários: “Diferentemente do ato ilícito, que exige a prova do dano para ser caracterizado, o abuso de direito é aferível objetivamente e pode não existir dano e existir ato abusivo”.

Quais seriam, então, os requisitos do abuso de direito, à vista do que já foi tratado? 

Em esforço de síntese, elencamos: a) direito protegido pelo ordenamento jurídico; b) exercício desse direito além dos limites de sua função social ,da boa-fé e dos bons costumes;c)que esse desbordamento de limites seja manifesto.

Em conclusão, verifica-se a opção do legislador, fundado na diretriz ética que permeia todo o Código, em negar tutela a ação do indivíduo que, embora inicialmente subsumida à lei formal, por não cumprir o fim para qual o Direito a concebeu, transborda a irrelevância do permitido, para receber o carimbo do ilícito. Operou-se uma nítida mudança na purista postura de considerar lícito tudo aquilo que não contrário à lei, para agregar, como elemento da licitude da conduta humana, sua adequação aos fins sociais, à boa-fé e aos bons costumes.

3.2    EFEITOS DO ATO ILÍCITO POR EXERCÍCIO ABUSIVO DE DIREITO

O efeito ordinário de todo ato ilícito é produzir reparação civil. Não seria diferente em se tratando de ato ilícito por exercício irregular de direito. Eis a razão pela qual o art. 927, do CC, ao prevê a responsabilização do agente, faz expressa referência ao art. 187, do mesmo Código.

 Já restou consignado que para a configuração do ato abusivo, dispensa-se o dano. No entanto, está claro que, para a produção de responsabilidade civil, como um dos efeitos desse ato, não se dispensa a violação de direito subjetivo de outrem e a evidência do prejuízo. Se não há dano, não há o que reparar.

Todavia, como anunciamos linhas atrás, a responsabilidade civil não é a única conseqüência da conduta em abuso de direito.

Ora, se ação humana exorbita seus fins sociais, contraria a boa-fé ou os bons costumes, ainda que não interfira, diretamente, na esfera de direitos de outrem, agride a ordem jurídica, não podendo subsistir. Como magistralmente lembrado por Rui Stoco[29] adentramos no terreno das nulidades, porque “antes de ofender o particular, o ato abusivo ofende a sociedade e a higidez dele próprio”.

Dessa forma, ante a gravidade da violação, o combate ao ato abusivo não pode restringir-se a uma eventual ação de reparação civil proposta por particular prejudicado. Deve ficar, outrossim, a cargo do Estado, que poderá, nas mais diversas situações: a) privar-lhe de efeitos, declarando, “ex officio”, sua nulidade; b)impor outras conseqüências no intuito de prevenir ou combater a antijuridicidade do ato, a exemplo de cominação ao infrator de sanções pelo exercício abusivo. Para Nelson Nery [30], registre-se, a referida eiva encontraria fundamento legal no art. 166, VI, do CC.

O brilhante exemplo, trazido por Rui Stoco [31], nos ajudará a compreender, em definitivo, o tema: “No plano do Direito Processual Civil, como se verá, o ato abusivo assume outras feições, ou seja, expressa e retrata a má-fé processual, o dolo e fraude processual e o abuso de estar em juízo ou de utilizar os remédios postos à disposição da parte. Traz como conseqüência não só o dever de indenizar, in specie, a parte contrária, mas também, em alguns casos, outros impedimentos ou restrições de direito, como a proibição de falar nos autos, de manifestar novo recurso ou de só poder assim proceder se recolher o valor correspondente à sanção aplicada”.

4. CONCLUSÕES

A título de arremate, fixemos os seguintes pontos:

- O abuso de direito é instrumento de inserção da moral na ordem jurídica;

- Conceitua-se o abuso de direito como o exercício de um direito subjetivo, ou de uma faculdade, que, embora inicialmente tutelado pela lei, extrapola os limites estabelecidos pelas regras de convivência em sociedade ou pelos mandamentos fundamentais da ordem jurídica, transgredindo a finalidade social para qual foi inicialmente conferido ao seu titular;

- A Teoria do Abuso de Direito era acolhida em diversos dispositivos esparsos, sendo admitida sua sede principal, no art. 160, I, do CC/16;

- Antes da vigência do CC/2002, debatia a doutrina sobre a natureza e o regime jurídico aplicável ao instituto;

- O Atual CC prevê o abuso de direito, expressamente, no art. 187, inserindo-o na categoria de ato ilícito;

- Embora ato emulativo, o abuso de direito difere do previsto no art. 186, cujos efeitos cingem-se à reparação civil;

- Pode-se classificar o ato ilícito, então, em ato ilícito dirigido à responsabilidade civil e ato ilícito por exercício irregular de direito.

- Para configuração do ato abusivo, o legislador civil dispensou o elemento subjetivo e a evidência do dano;

            - São pressupostos do abuso de direito: a) direito protegido pelo ordenamento jurídico; b) exercício desse direito além dos limites de sua função social ,da boa-fé e dos bons costumes;c)que esse desbordamento de limites seja manifesto;

            - São efeitos do exercício abusivo de direito: a)a reparação civil, caso haja dano a direito de outrem, b) a nulidade do ato, proclamada, independente de provocação da parte prejudicada e c) outras conseqüências, a exemplo de sanções ao infrator, estatuídas pelos diversos ramos do Direito, para prevenir e combater a antijuridicidade do ato.

5.    BIBLIOGRAFIA CONSULTADA.

1)   AGUIAR JÚNIOR, Rui Rosado de. Projeto do Código Civil – As obrigações e os contratos. RT 775/23;

2)   LIMA, Alvino. Culpa e Risco, 1ª ed. São Paulo: RT, 1999;

3)   MONTEIRO,Washington de Barros. Curso de Direito Civil, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1966, vol. 1;

4)   MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Ética na Administração Pública (Moralidade Administrativa: do conceito à efetivação). Coletânea Ética no Direito e na Economia, Editora Pioneira;

5)   NERY Jr., Nelson & Nery, Rosa Maria Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2ª ed. São Paulo: RT, 2003;

6)   PEREIRA, Caio Mário da Silva de. Instituições de Direito Civil, 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. 1;

7)   REALE, Miguel. Visão Geral do Novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, a.6, nº 54, fev. 2002, Disponível em: < http: // www1.jus.com.br/ doutrina/texto;

8)   RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Parte Geral, 34ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 1;

9)   STOCO, Rui. Abuso do Direito e Má-fé Processual, 2ª ed. São Paulo: RT, 2003;

10) VENOSA, Sílvio Salvo de. Direito Civil: Parte Geral, 3ª edição. São Paulo: Atlas, 2003.

[1] In Ética na Administração Pública (Moralidade Administrativa: do conceito à efetivação), publicada na Coletânea Ética no Direito e na Economia, p. 105

[2] In Miguel Reale, Filosofia do Direito, Ed. Saraiva, 1953, II, p. 533.

[3] In Abuso do Direito e Má-fé Processual, Editora Saraiva, 2ªedição, 2003, p. 56 e 57.

[4] Op. cit., p. 108. 

[5] Antônio José Brandão, “apud” Diogo de Figueiredo Moreira Neto, idem, ibidem, p. 108.

[6] Citado por Sílvio Rodrigues, in Direito Civil, Parte Geral – Vol. 1, Editora Saraiva, 34ª edição, 2003, p. 319.

[7] Idem, ibidem, p. 319.

[8] In Direito Civil:Parte Geral – Vol. 1, Editora Atlas, 3ªedição, 2003, p. 605.

[9] Op. cit., p.  57.

[10] In  Instituições de Direito Civil, vol. 1, Editora Forense, 19ª edição, p. 431.

[11] Op. cit., p. 63.

[12] Op.cit., p. 65.

[13] In Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 2003, p. 256.

[14] Citado por Rui Stoco, op. cit p. 69.

[15] Citado por Rui Stoco, op. cit.,  p.67.                      

[16] Op. cit, p.68.

[17] Op. cit., p. 608.

[18] Op. cit., p. 320.

[19] Op. cit., p. 255.

[20] In Visão Geral do Novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, nº 54, fev. 2002.

[21] In Projeto do Código Civil – As obrigações e os contratos, RT 775/23.

[22] Art. 187, do  CC/2002.

[23] Lopes, J. M. Leoni, in Teoria Geral do Direito Civil, vol. 2, Editora Lumen Juris, 2000, p. 956/957: “Se tivéssemos um sistema tipificando as figuras ilícitas, seria simples a pesquisa. Bastaria afirmar que as condutas que não estivessem tipificadas como ilícitas seriam condutas lícitas. Mas, no Direito Civil brasileiro, como, aliás, em vários outros, adota-se uma fórmula genérica para caracterizar o ato ilícito. Realmente, estabelece o art. 159, do CC, que ´aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano´. Portanto, no Direito Civil prevalece o princípio da atipicidade dos atos ilícitos. No direito brasileiro, precisamos estabelecer a noção de violação de direito. Desse modo, para estabelecermos a noção de ato ilícito, devemos indagar se a conduta em questão viola ou não o ordenamento jurídico”

[24] Op. cit., p. 255.

[25] Art. 927, CC/02: “Aquele que, por ato ilícito, (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

[26] Essa expressão foi cunhada por Venosa ao criticar a Teoria Subjetiva do Abuso de Direito. Op. cit, p. 608.

[27] Op. cit.

[28]  Op. cit., p. 256.

[29] Op. cit., p. 67. 

[30] Op. cit., p. 256. 

[31] Op. cit., p. 67.


Autor: Isabela Sampaio Alves

Analista da Justiça Federal, em Salvador/BA.

Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia.


 
 


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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