|
A ação monitória, instituto novo
do nosso Direito Processual Civil, foi criada pela Lei 9.079/95 e
incorporada no Código de Processo Civil, no Livro IV, Dos Procedimentos
Especiais, do Capítulo XV.
Um dos motivos de sua criação foi à preocupação
dos processualistas com um valor fundamental, ínsito à tutela dos
direitos, imprescindível à efetividade do processo.
Tomando-se assim, consciência da verdadeira função, que é destinada ao
Estado, através do Judiciário, para desempenhar de maneira efetiva o seu
papel de pacificar os conflitos, excluindo a morosidade processual, que
atualmente é causa de descrédito da Justiça.
Por outro lado, o nomem iuris, ou seja, a
natureza terminológica do citado instituto merece algumas
considerações. Mantendo a terminologia do CPC, ao tratar dos procedimentos
especiais, no Livro IV, o novo texto legal fala, incorretamente, segundo
concepção moderna da ciência do direito processual, em ação monitória, no
lugar de procedimento monitório. O Código sempre se refere, ao disciplinar
os procedimentos especiais, em "ação de consignação em pagamento" (art.
890), "ação de depósito" (art. 901), "ação de anulação e substituição de
títulos ao portador" (art. 907), "ação monitória" (art. 1102a), rotulando
impropriamente as consideradas "ações especiais", misturando os conceitos
de ação e de pretensão, quando especial é o procedimento e não a ação
(leia-se, pois, procedimento de consignação em pagamento, procedimento de
depósito, procedimento de anulação e substituição de títulos ao portador,
procedimento monitório, etc). Ação é sempre o direito de se exigir do
Estado um pronunciamento de mérito, o que não pode ser confundido ou
atrelado ao direito subjetivo material alegado pelo autor como
sustentáculo da pretensão colocada à apreciação jurisdicional, retratada
no pedido formulado na petição inicial.
Nesse prisma a lúcida observação
doutrinária de ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, merece ser transcrita, in verbis:
"Ainda se usa nas petições iniciais apelidarem-se as ações.
Ação ordinária de cobrança, ação reivindicatória, ação confessória, ação
pauliana, ação revocatória, ação de depósito, ação de usucapião, etc. A
técnica, contudo, é condenável, porque, na moderna concepção de processo,
ação é simplesmente direito de solicitar prestação jurisdicional”.
Não há necessidade alguma de se dar
nome à ação. É Irrelevante a referida prática, pois, ainda que se use este
ou aquele apelido, o julgamento vai se limitar exclusivamente ao pedido
formulado.
A importância de qualquer
qualificativo revela-se no pedido, através do qual a pretensão é
formulada. Por ele, não apenas se orienta a prestação jurisdicional, o
julgamento da lide, mas também a forma procedimental a se adotar, dentro
dos critérios estabelecidos de fungibilidade e infungibilidade dos
procedimentos.
Entretanto, nosso Código, ao tratar
dos procedimentos especiais, manteve a tradição romanística, dando nome às
ações, quando deveria se manter como procedimentos.
Dessa forma, cumpre mencionar que a ação monitória
possui um procedimento especial e célere de natureza condenatória, para a
formação do título executivo.
Portanto, neste artigo se utilizará
ambas as formas.
O
tema do presente trabalho, trás alguns aspectos polêmicos, e antes de
adentrar aos estudos da ação monitoria propriamente dita, faremos um breve
apanhado da parte histórica, buscando um maior entendimento ao tema.
Por sua vez, o procedimento
monitório possui uma tutela diferenciada, que é a inversão do
contraditório, que no caso de inércia do réu, se constitui de pleno
direito o mandado injuntivo, em título executivo.
A ação monitória complementa a reforma do Código
de Processo Civil, no que diz respeito aos artigos 461 (obrigação de fazer
e não fazer) e art 461-A (obrigação de entregar coisa certa), imprimindo
desde o início, rito especial às pretensões de pagar soma em dinheiro,
entregar coisa fungível ou determinado bem móvel, que, em face da prova
escrita, fazem supor que o devedor não irá se opor ao cumprimento da
ordem.
ESBOÇO
HISTÓRICO DA AÇÃO MONITÓRIA
Direito Romano
Divide-se em o processo civil romano em três
períodos: “o da legis actiones, o per formular e do
extraordinário cognitio”.
O da legis actiones esteve em vigor desde a
fundação de Roma até os fins da República.
O per formulas introduzido pela Lex
Aebutia e foi oficializado pela Lex Julia privatorum, sendo
aplicado de modo esporádico até a época do imperador Diocleciano.
E o extraordinário cognitio que nasceu com
o advento do principado e vigorou até o final do império romano do
ocidente.
Das três fases a mais importante para o nosso
estudo é a da per formulas, pois a partir dessa efetivou-se os
poderes do pretor, como o de proibir e ordenar certos atos. Assim com a
evolução e as novas e exigências sociais ao pretor foi autorizado a
instituir meios processuais de tutela pela observância da norma, ou até
mesmo preencher lacunas desta.
Essa evolução resultou nos interditos, “procedimento interdital diante do
pretor fosse semelhante ao ordinário, concluindo-se com a pronuncia do
interdito; e que diversamente da actio, nem sempre exauria a
questão, podendo, em momento subseqüente, converter-se em procedimento
ordinário”.
Em outras linhas o procedimento do interdito era
um processo onde não se realizava a cognição da existência ou inexistência
de um direito, mas sim um processo onde se mantinha o estado atual das
coisas.
Nota-se que no direito romano, somente a sentença
de natureza condenatória, em processo de conhecimento, possui eficácia
executiva.
Por esse prima denota-se que o direito romano não teve a sorte de possuir
institutos similares como o da ação monitória.
Direito
Italiano
Na Itália a ação monitoria recebeu
o nome de procedimento d´ingiunzione, e como no Brasil está
recepcionado no Código de Processo Civil daquele País.
Por sua vez o procedimento monitório italiano,
tutela determinados direitos de crédito, caracterizando como procedimento
monitório documental, haja vista que se exige do autor a comprovação do
crédito alegado, limitando o procedimento somente aos “créditos de
importância determinada em dinheiro ou coisas fungíveis, e entrega de bem
móvel determinado”, excluindo-se os que tutelam obrigações de fazer ou não
fazer, prestações de bens infungíveis ou imóveis.
Nesse sentido a ação monitória é caracterizada
como uma via alternativa da ação condenatória.
O procedimento se resume, frente ao regular
pedido, da expedição da ordem de pagamento da soma em dinheiro ou entrega
do bem móvel ou a quantidade de coisa fungível requerida, autorizando
neste último caso a alternativa de pagamento do valor, tudo no prazo de 20
(vinte) dias, opondo-se contra o mandado ou submetendo a execução forçada.
No direito italiano, há a
possibilidade, antes da oposição do réu contra a ordem de pagamento ou
entrega do bem, de se realizar a execução provisória.
Uma vem descrita pela verossimilhança do fato
alegado ao direito de crédito, a outra vem estampada no perigo de dano
decorrente da demora. Salienta-se que essa execução provisória depende de
requerimento expresso do requerente.
Existe uma terceira hipótese, que se configura na
ausência de credibilidade da defesa.
“A oposição aqui tratada é um juízo de cognição
plenária, que se processa perante o mesmo órgão que emanou a ordem de
pagamento.”
A oposição se processa de acordo com o
procedimento ordinário, podendo versar sobre matéria de fato ou
processual, e uma vez interposta suspende a ordem de pagamento. Entretanto
a oposição por possuir um juízo de conhecimento não impede a composição
das partes. Não existindo pagamento e nem oposição o mandado executivo se
confirma.
Pelo discorrido, verifica-se que o
nosso processo civil, em especial a ação monitória, teve sua origens
baseadas no direito italiano, face às características semelhantes.
Direito
Alemão
O direito alemão consagra o procedimento
monitório, em um procedimento simples destinado a criar um título
executivo para créditos irrefragáveis. Esse modelo de procedimento é
reconhecido como procedimento monitório puro, que é o documental,
originado do direito italiano.
Possui as mesmas características do procedimento
italiano, podendo inclusive instaurada oralmente. A diferença paira no
caso de não existir oposição, uma vez que a ordem de pagamento não adquire
a eficácia de título executivo, aguardando-se nova manifestação do autor
para tornar a ordem executável, dessa maneira passa a execução a ter
natureza provisória, garantindo ao devedor o oferecimento de exceção.
Direito
Português
Foi introduzido no direito português a partir das
Ordenações Manoelinas com o nome de ação de assinação de dez
dias.
A ação de assinação de dez dias poderia ser
proposta no caso do credor requerer o pagamento de quantia certa ou coisa
determinada, através dos seguintes requisitos: escritura publica ou alvará
feito e assinando.
Assim presentes os requisitos acima mencionados, o
réu era citado para em dez dias, efetuar o pagamento ou provar a quitação
do débito, por meio dos embargos. O prazo de dez dias contava-se a partir
da audiência, momento este em que o réu comparecia e confirmava que a
assinatura colocada no documento provinha de seu próprio punho. O seu não
comparecimento à audiência, era tido como o reconhecimento da assinatura
no documento.
É evidente que com o comparecimento do devedor à
audiência e o posterior pagamento do débito, extingue o feito. Caso
contrário haveria condenação do pagamento por sentença.
Importante falar que a ação de assinação de dez
dias, taxativamente, tinha efeito somente entre as partes contratantes e
o prazo era contínuo e peremptório, podendo ser suspenso ou interrompido
somente no caso de oferecimento dos embargos.
Uma vez oferecido os embargos, seu eventual
recebimento convertia o procedimento monitório em ordinário, dando lugar à
réplica e à tréplica.
Recebidos os embargos o autor seria condenado a
devolver o que por ventura havia recebido provisoriamente, acrescentando
as custas e as despesas processuais. Parcialmente recebidos, o credor
seria condenado na proporção de sua sucumbência. Rejeitados os embargos à
execução provisória, converter-se-ia em definitiva, condenando-se o
devedor às custas e despesas processuais.
Direito
Brasileiro
O direito brasileiro, mesmo após a sua
independência, continuou, tanto na área cível tanto na comercial, a ser
regulado pelas Ordenações Filipinas. Com nossa evolução política e
legislativa em 1850, conseguimos nos desvincular dos procedimentos
portugueses, somente em relação à área comercial, que passou a ter
tratamento próprio, com a edição do Regulamento 737 de 25 de novembro.
Com advento da República, foi editado o Decreto
763, de 19 de setembro de 1890, que determinou a aplicação do Regulamento
737, nos procedimentos cíveis.
Entretanto o primeiro modelo de ação monitória que
o Brasil teve em seu ordenamento jurídico, foi o advindo da ação
decendiária, herdada do direito português, assemelhando-se aos monitórios
documentais e tendo por finalidade prestações de dar dinheiro ou coisa
certa, desde que demonstrada a obrigação por prova escrita.
Menciona-se que a estrutura do procedimento
estipulado pela ação decendiária, aproximava-se de nosso modelo atual,
instituído pela Lei 9.079/95. Com a chegada do Código de Processo Civil de
1939, a monitória foi exterminada, nem tampouco contemplada pela reforma
de 1973, o que foi um retrocesso no direito brasileiro, haja vista o vazio
deixado em relação às obrigações de dar.
Na vigência do Código de Processo Civil Brasileiro
de 1939 a ação monitória foi “substituída” pela cominatória, que apesar de
possuir algumas características do procedimento injuncional, cominava uma
pena caso não fosse cumprida a obrigação,
coagindo assim o devedor ao pagamento ou a entrega da coisa certa e
determinada.
Já com a instituição do Código de Processo Civil
em 1973, não restou qualquer tipo de procedimento monitório, tampouco a
previsão da ação cominatória.
DA AÇÃO
MONITÓRIA
Noção
A busca da
efetividade do processo, principalmente com a redescoberta do Poder
Judiciário pela sociedade brasileira a partir desta década, representa um
desafio para o Poder Judiciário e para nos operadores do direito e
juristas.
Cientificamente, o processo civil é
examinado em face de suas fórmulas e de sua celeridade, ou seja, de seus
procedimentos, somados a sua utilidade obtendo uma tutela jurisdicional,
com a finalidade de ter sua pretensão satisfeita. Sob o ângulo da
celeridade e do resultado útil, a finalidade passa a ser debatida como
algo ineficiente.
Alias esperamos que a procedimento ordinário seja
superado, em face de sua morosidade e complexidade, que o tornam
inadequado em uma sociedade como a nossa.
Desta forma, o legislador brasileiro identificando
os princípios matrizes da celeridade e efetividade, introduziu
recentemente na sistemática processual civil a ação monitória, com a
promulgação da L. 9.070/95, acrescentando o Cap. XV, sob a rubrica "Da
ação monitória", com a inclusão do art. 1.102, a, b e c,
no Livro IV, Título I do CPC.
Procedimento
Segundo o art. 1.102 a, a ação
monitória é cabível nos casos em que o autor reclama pagamento de soma em
dinheiro, entrega de coisa fungível ou bem móvel determinado, tendo como
base prova escrita sem eficácia de título executivo.
Como exemplos de casos de ação monitória podemos
citar o título de crédito prescrito, cartas, fac-símiles, telegramas, bem
como guias de internação, prontuário hospitalar, requisição de serviço
protético, que apontam de alguma forma a relação obrigacional.
Por sua vez, pode-se ampliar o rol de casos ao se
elencar vales assinados pelo devedor, cartas ou bilhetes que confessem
dívida, documentos desprovidos de duas testemunhas, fotocópias de títulos
de crédito, contrato de consórcio, cheque pós-datado e despesas de
condomínio quando cobradas pelo síndico.
O requisito indispensável para a ação monitória é
a prova escrita da relação de crédito que o autor possui perante o
devedor, acrescentando-se os estipulados nos artigos 282 e 283,
do Código de Processo Civil.
Assim Sendo apta a petição, o juiz
deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da
coisa no prazo de quinze dias (art. 1.102 b).
Embora equiparado a uma sentença
condenatória, o efeito do mandado monitório é provisório. Tanto que será
revisto na ocasião da sentença de procedência dos embargos, eventualmente
opostos.
Citado o réu, a lei faculta o
cumprimento espontâneo do mandado, isentando-o de custas e honorários
advocatícios (art. 1.102 c, § 1º). Contudo, preferindo discutir a demanda,
o réu deverá opor embargos, que suspenderão a eficácia da ordem de
pagamento, sem necessidade de prévia garantia do juízo, obedecendo ao rito
ordinário (art. 1.102 c, caput e § 2º).
Caso não sejam opostos embargos ou
sejam julgados improcedentes, o mandado monitório será convertido em
mandado executivo, prosseguindo na forma prevista do Livro I, Título VIII,
Capítulo X, do CPC (art. 1.102 c, caput e § 3º), de acordo com a alteração
introduzida pela Lei 11.232/2005 de 22 de dezembro de 2.005.
O dispositivo acima remete o
mandado executivo, às normas que regulam o cumprimento de sentença.
Natureza
jurídica
Percebe-se que a técnica monitória
permite a sumarização do conhecimento da demanda, resultando na agilidade
do provimento jurisdicional e na sua rápida satisfação.
Desta forma, a ação monitória é uma das espécies
do processo de conhecimento, de cunho condenatório, sem confundir com a
ação condenatória. Difere desta porque há um mandado inicial, "mandado
monitório", que produz um efeito imediato e provisório. Na ação
condenatória, inexiste qualquer provimento judicial de efeito imediato.
Também o procedimento diferencia uma ação da outra, sendo a monitória
regida pelo rito especial e a condenatória pelo rito ordinário ou sumário.
Sua finalidade é constituir da
forma mais rápida possível o título executivo judicial.
DO DIREITO
DE DEFESA
Apesar
da ação monitória ser uma evolução no direito brasileiro, o legislador
pela falta de técnica cometeu um erro ao denominar "embargos" a defesa do
réu.
Criando-se assim um instituto diferente dos outros, por isso também alguns
autores fazem menção em relação à ação monitória como sendo uma tutela
diferenciada.
Ao denominar como sendo embargos a defesa do réu
na ação monitória, com o rito ordinário, o legislador permitiu algumas
concepções sobre a sua natureza jurídica.
Vejamos:
a. revela o instituto "da resposta
do réu", típica do processo de conhecimento. Baseando-se nas seguintes
premissas:
a.1. a ação monitória é uma ação de
conhecimento, sob o rito especial monitório;
a.2. a terminologia utilizada é
autor e réu, próprios da ação de conhecimento;
a.3. o rito dos embargos é o
ordinário, típico das ações de conhecimento,
a.4. a finalidade da ação monitória
é constituir título executivo judicial (art. 1.102 c, § 3º).
Nessa linha de interpretação, os
embargos ganharão feição de contestação, reconvenção, exceção de
incompetência, ação declaratória incidental e os demais incidentes
próprios do rito ordinário.
A segunda posição é interpretar os
embargos como contestação, deduzindo toda exceção e objeção processual e
material cabíveis nesse expediente.
A última orientação poderá
apegar-se à literalidade da lei e interpretar a palavra embargos como
sendo instituto semelhante aos embargos à execução, embora dispensado de
garantir o juízo (art. 1.102 c, § 2º).
O fundamento reside no fato de que,
caso os embargos não sejam opostos, ficará constituído título executivo
judicial com a conversão do feito em processo de execução (art. 1.102 c,
caput).
Nesse sentido, os embargos teriam inquestionável
característica de ação, devendo haver prova contra a força executiva
alcançada pelo documento.
Da
natureza jurídica dos embargos
Os embargos à ação monitória é uma
fusão de vários institutos jurídicos, com aspecto e contornos próprios,
que, por fim, representou na criação de uma figura típica.
Opostos os embargos, tem início o contraditório.
Omisso o réu citado, o mandado monitório transforma-se em título
executivo, expedindo-se de pronto o mandado de execução.
(Art. 1.102 c, caput)
Deve-se
afastar de plano a qualificação do s embargos a execução como sendo o
mesmo do processo de execução, pois, "o exame do art. 1.102 c, do CPC,
revela, porém, cuidar-se de embargos ao mandado de pagamento e não de
embargos à execução, que ainda não começou, tanto que a lei se refere a
réu e não a executado".
Tanto é verdade que na ação
condenatória o réu contesta e não embarga.
Ademais, a técnica legislativa
determina que os embargos deverão ser processados nos próprios autos da
ação monitória, dispensada a distribuição do feito.
Uma outra corrente prevê nos
embargos, o expediente da contestação, mas não como contestação pura, como
acontece nos processos ordinários ou sumários, podendo nessa mesma peça
conter além de matéria de fato material processual. Se assim não fosse,
estar-se-ia limitando ao réu, por exemplo, o direito de excepcionar juiz
relativamente incompetente, em afronte a princípio constitucional (CF,
art. 5º, LIII). Sem falar de outras faculdades processuais, como a ação
declaratória incidental, nomeação à autoria, dentre outras.
A última corrente, por sua vez,
identifica os embargos à ação monitória como do instituto da resposta do
réu, aduzindo que os embargos contêm a contestação, em cuja via o réu pode
deduzir toda exceção e objeção de ordem processual e material.
Importante frisar ser inadmissível a reconvenção,
porque é incompatível com o procedimento da ação monitória, mas não com o
procedimento dos embargos.
Por todo o exposto conclui-se que
os embargos, à ação monitória, constituem um instituto autônomo,
diretamente influenciado pelo instituto da resposta do réu, descabendo,
portanto, ao réu se assistido, denunciar à lide ou reconvir.
DA
SENTENÇA NA AÇÃO MONITÓRIA
Finalidade
A ação monitória tem por finalidade
constituir título executivo judicial, tendo como prova documento escrito
que comprove relação obrigacional. Se o documento reunir os requisitos
indispensáveis à execução, não há que se falar em ação monitória, mas em
ação executiva.
Contudo é concebível ajuizar ação
monitória utilizando-se título executivo como prova da relação
obrigacional. É o caso do sujeito que contrata serviços de funilaria no
seu automóvel, assina a ordem de serviço e, depois, o comprovante de
recebimento do veículo no rodapé da nota fiscal. Para pagamento, apresenta
e é aceito cheque de terceiro ao portador, que futuramente se descobre sem
fundos e com emitente insolvente. Nada adianta ajuizar ação executiva
contra o emitente. O credor vai se frustrar, com certeza. Mas ajuizando
ação monitória em face do tomador do serviço, com a reunião dos documentos
assinados por ele, inclusive o cheque, pode-se criar título executivo
judicial contra o réu-proprietário do veículo. Indiscutível, nesse caso, a
vantagem da via monitória sobre o processo de conhecimento.
Percebe-se, que a sentença na ação
monitória tem a mesma finalidade que a de uma ação condenatória, ou seja,
constituir um título executivo judicial.
Da
necessidade da sentença e as Impropriedades da Lei 9079/95.
Opostos os embargos a monitória
haverá julgamento por sentença, ficando constituído título executivo
judicial no caso da improcedência dos embargos. (art. 1.102 c, § 3º).
Todavia, caso não haja oposição de
embargos, o caput do art. 1.102 c, dispensa a prolação da sentença,
transformando de pleno direito o mandado monitório em mandado executivo.
É sabido caso o réu não oponha
embargos, há a dispensa da sentença, transformando o mandado monitório em
mandado de execução. O que a primeira vista beneficia o autor da ação.
Entretanto caso haja a oposição de embargos à execução, há uma verdadeira
protelação na efetividade do processo.
Não se nega ao devedor a oportunidade de opor
embargos à execução embora não tenha embargado durante a ação monitória.
Assim, a rapidez a qual se buscava
no provimento monitório, pode esbarrar na procrastinação dos embargos à
execução. Com uma agravante, haja vista que na ação monitória não houve
sentença e conseqüentemente a coisa julgada material, nesse plano os
embargos teriam a amplitude prevista no art. 745 do CPC, versando,
inclusive, sobre questões de fato e veracidade da prova escrita, que
embasaram o mandado monitório.
Os embargos podem se insurgir
contra a decisão inicial caso não tenha havido recurso de agravo de
instrumento, que pouco sustentaria os pressupostos da exigibilidade,
necessidade e certeza, necessários para a ação de execução.
No sistema processual vigente,
somente pode ser considerado título executivo judicial a sentença ou o
formal e a certidão de partilha. Não há qualquer menção ou possibilidade
de se acolher um despacho inicial como título executivo. Desta forma,
estaria a lei da ação monitória ampliando as hipóteses de títulos
executivos judiciais.
Ainda que se aceite o mandado de
pagamento não atendido pelo réu, como título executivo, não se concebe a
idéia de que, no mesmo processo, seja iniciada uma ação de conhecimento
que termine como processo de execução, sem a presença de uma sentença que
encerre a primeira e de uma ação que instaure o segundo.
Transformado o mandado monitório em
mandado executivo por mera ficção legal, estaríamos diante de um caso de
alteração do pedido, sem a necessária provocação da parte ou concordância
do réu.
De todas as formas e pela maneira
que se está estruturado o nosso processo civil não há outra possibilidade
senão a do juiz sentenciar a ação monitória nos casos de contumácia do
réu, com fundamento no art. 330, II, do CPC. Uma vez prolatada a sentença,
o devedor somente pode opor embargos à execução e deduzir a matéria
discriminada no art. 741 do CPC.
Desta forma, data vênia, é de suam
importância que os juízes profiram sentença de mérito nos casos em que o
réu é contumaz na ação monitória, visando preservar a efetividade do
processo.
DA AÇÃO MONITÓRIA EM
FACE DA FAZENDA PÚBLICA
O tema é polêmico e existe uma corrente que aceita a
monitória em face da Fazenda Pública e outra que discorda.
Em concordância com
a primeira corrente, cumpre salientar que ao estatuir o art. 1.102, c e §
3º do CPC que "a execução prosseguirá na forma do Livro I, Título VIII,
Capítulo X, excluiu-se expressamente da abrangência da ação monitória
tão-somente a execução dos créditos alimentícios (prevista no Capítulo V,
do Título II), não havendo qualquer restrição quanto à aplicação do
procedimento injuncional contra a Fazenda Pública, cuja execução é
prevista no art. 730, do CPC.
"Inexiste qualquer impossibilidade entre a ação
monitória e as pretensões de pagamento de soma de dinheiro contra o Poder
Público (federal, estadual e municipal), compreendidas as autarquias, nos
mesmos moldes em que podem ser demandados na via ordinária, para a
satisfação das suas obrigações”.
Nesse sentido “para quem a pronúncia de um decreto
de injunção é seguramente admissível em face da Administração Pública, nos
mesmos limites em que se permite ao credor de uma soma em dinheiro exercer
contra ela uma ação de condenação no âmbito de um processo ordinário de
conhecimento"
"O procedimento monitório, tanto quanto o
ordinário, possibilita a cognição plena, desde que a Fazenda ofereça
embargos. Assim se o credor dispõe de um cheque emitido pela Fazenda
Pública, que tenha perdido a eficácia de título executivo, nada impede se
valha da ação monitória para receber seu crédito. Identicamente, aquele
que dispõe de um empenho ou qualquer documento de crédito que atenda os
requisitos legais, dispõe de documento idôneo para instruir o pedido
monitório."
Caso não haja oferecimento de embargos, "forma-se
o título executivo judicial"
,
convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, prosseguindo-se na
forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, cumprindo distinguir se se
trata de execução para entrega de coisa ou por quantia certa."
Nesse sentido,
mostra-se interessante destacar a observação de ADA PELEGRINI GRIONVER:
"Não
vejo nenhuma incompatibilidade entre um procedimento que visa
exclusivamente a abreviar o caminho para a formação de um título executivo
e a execução deste título executivo contra a Fazenda Pública, que virá
depois. O que se consegue, através do procedimento monitório, nada mais é
do que o título executivo. Se posso fazer valer um título contra a Fazenda
Pública, pelas formas próprias, adequadas a execução contra a Fazenda
Pública, também posso constituí-lo de forma abreviada contra a mesma
Fazenda Pública. Sem dúvida nenhuma há documentos escritos que podem ser
utilizados e que não tem força de título executivo contra a Fazenda
Pública, como, v.g., o empenho. Tratar-se-á somente de observar as
prerrogativas da Fazenda Pública no procedimento monitório, benefício de
prazo para embargar (contestar) e talvez, a garantia do duplo grau quando
a sentença condicional se consolidar. Apenas em caso de não oposição de
embargos, a Fazenda Pública poderá embargar a execução de maneira ampla,
mas essa visão não se aplica só a ela, mas a qualquer devedor que não
tenha impugnado o mandado inicial. É o que se passa a ver analisando a
amplitude maior ou menor, da matéria levantada nos embargos à execução.
Trata-se, agora, dos embargos em sentido estrito, dos embargos do
executado. Constitui-se o título executivo, porque foram rejeitados os
embargos - contestação - ou porque não foram opostos e, agora, começa o
processo de execução, através do título necessário, possibilitando a
oposição de embargos como ação incidente dentro do processo de execução
(...). E, com isso, também a Fazenda Pública, quando revel, terá
assegurada a garantia do contraditório nos embargos à execução".
A divergência quanto à inviabilidade do
ajuizamento da ação monitória em face da Fazenda Pública, "verifica-se que
no procedimento traçado para a execução por quantia certa contra a Fazenda
Pública não se amolda, de modo algum, às particularidades que conotam o da
ação ora examinada.”
Realmente seria impraticável admitir-se a emissão
de uma ordem de pagamento, exarada no bojo do procedimento monitório,
dirigida à Fazenda Pública. Para tanto basta somente analisar a regra do
inciso II do art. 730 do CPC, impositiva do ”pagamento na ordem de
apresentação do precatório", para concluir-se pela inadmissibilidade da
ação monitória em face da Fazenda Pública. “A inadequação desse meio
processual, no caso de crédito de quantia certa, resulta flagrante".
A questão revela-se complexa e
controvertida. As decisões contrárias a aplicação da ação monitória contra
a Fazenda Pública têm seu lastro na incompatibilidade entre os
procedimentos injuncional e executivo específico, buscando-se argumentos
do tipo, inalienabilidade dos bens públicos, impossibilidade de expedição
de mandado de pagamento initio litis contra a Fazenda Pública,
casos de não oferecimento de embargos, duplo grau de jurisdição
obrigatório, entre outros.
A principio e com a data maxima
vênia, nenhum dos argumentos convence. Porque a ação monitória nada
mais é do que uma ação de conhecimento, numa primeira fase, diferindo-se
apenas o momento e a iniciativa do contraditório.
Ademais, não há expressa vedação em
lei, não exsurgindo nenhum óbice procedimental, pois, o mero oferecimento
de embargos a ampla discussão dos fatos, pela conversão do rito em
ordinário, ampliando o âmbito cognitivo do magistrado, de inicialmente
sumário, para pleno e exauriente. E, mesmo não oferecidos embargos, a
execução, tendo a Fazenda Pública no pólo passivo, há de ser sempre pelo
procedimento estatuído nos artigos 730 e seguintes do CPC, protraindo-se o
pagamento pelo precatório.
A questão que pode surgir quando do
não oferecimento de embargos, onde não existiu uma sentença condenatória,
mas sim a conversão do mandado inicial em mandado de pagamento,
formando-se de pleno direito o título executivo judicial. Mesmo assim a
Fazenda Pública esta sujeita a execução por título executivo
extrajudicial, que equivale à sentença condenatória (art. 584, I, do CPC).
O reexame obrigatório deve dar-se
somente em face de sentenças e não de outros atos judiciais. Assim, se
fulcrada a ação em títulos executivos extrajudiciais, onde o exercício se
dá por intermédio dos embargos previstos pelo art. 730, do CPC, não há que
se exigir o reexame necessário, pois nesse sentido a Fazenda é chamada a
manifestar-se na qualidade de parte estando sujeita aos mesmos ônus
processuais. Se desinteressar pelo oferecimento de embargos, prevalecem os
efeitos de título executivo judicial emanados da expedição do mandado
inicial da ação monitória.
Como sustentado já no início deste
trabalho, a ação monitória é um instrumento de tutela jurisdicional
diferenciada, devendo assim ser utilizada sob pena de sua
descaracterização, ferindo assim a efetividade processual que é seu escopo
fundamental.
Assim sendo, possuindo à parte
passiva o pleno exercício do contraditório, não há que se falar em
impropriedade da ação monitória em face da Fazenda Pública na medida em
que a sua execução, ex lege, sempre se dará nos termos do art. 730,
do Código de Processo Civil.
TUTELA
ANTECIPADA NA AÇÃO MONITÓRIA
Pergunta freqüente que se faz é a respeito do cabimento da
tutela antecipada na ação monitória.
“Se no processo de
conhecimento, a prova inequívoca autoriza a antecipação da tutela, nos
termos do art. 273 do CPC, permitindo também a tutela específica mesmo com
fundamento em obrigação legal, não haveria por que não se admitir a
eficácia do provimento antecipatório na ação monitória, também fundada em
prova escrita, imbuída de forte dose de probabilidade”
,
ou seja, em um juízo de verossimilhança.
Deferindo-se o juiz,
de plano, a expedição da ordem de pagamento ou de entrega, não deixa de
estar já antecipando a tutela, o que poderia parecer dispensar a aplicação
subsidiária do art. 273 do CPC.
A antecipação da tutela, por sua vez, em
face do "fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação”
(art. 273, I), “importa na imediata efetivação do provimento
antecipatório, o que não vem atendido pela só aplicação do art. 1.102b do
CPC, pois este assegura ao réu o prazo de 15 (quinze) dias para cumprir o
mandado de pagamento ou de entrega, prazo este que ao seu término já pode
ter determinado a lesão do direito ou, no mínimo, o seu agravamento“.
Nesse sentido haveria um choque entre os
institutos da ação monitória e da antecipação da tutela, visto que, em um
há a expedição do mandado de pagamento ou de entrega, para cumprimento em
15 (quinze) dias (art. 1.102b), e o outro que determinaria o cumprimento
imediato da obrigação.
Entretanto esse choque de institutos é afastado
“pela conjugação dos dois preceitos legais (art. 1.102b e art. 273), o
primeiro disciplinando denominado monitório simples (sem tutela
antecipada) e o segundo o monitório qualificado (com tutela antecipada).”
No procedimento monitório, já há previsão de uma
antecipação de tutela art. 1.102b, não existindo lugar para a aplicação
subsidiária do art. 273 do CPC. Pois, apesar da regra da tutela antecipada
ser de índole especial essa só tem aplicação no bojo do procedimento
ordinário para garantir o cumprimento de sua finalidade.
Assim conclui-se que não há
possibilidade de antecipação de tutela na ação monitoria, pois, uma vez
interposto o embargo à ação monitória, este suspenderá a eficácia do
título.
CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE A AÇÃO MONITÓRIA
Diante do exposto, conclui-se que:
a) a natureza
jurídica da ação monitória se enquadra como uma das espécies da ação de
conhecimento;
b) a finalidade da
ação monitória é constituir título executivo judicial, tendo por base
prova escrita inequívoca da relação obrigacional;
c) a defesa a ser
exercida pelo réu, denominada "embargos", possui feição e contornos
próprios, mas tem por fonte o instituto "da resposta do réu", típico do
processo de conhecimento;
d) nos "embargos à
ação monitória", o réu poderá deduzir toda e qualquer execução e objeção
de ordem processual e material, salvo reconvenção, assistência e
denunciação da lide;
e) é recomendável
que haja sentença de mérito quando o réu é contumaz, porquanto são
inúmeras as vantagens.
f) há possibilidades de aplicação
do instituto da ação monitória em face da Fazenda Pública, haja vista que
não há previsão legal impedindo tal procedimento em relação à Fazenda.
g) não há possibilidades de
aplicação do instituto da antecipação da tutela, uma vez que esta colide
com o instituto da ação monitória, pois, uma vez interposto o embargo à
ação monitória, este suspenderá a eficácia do título, impedindo assim o
cumprimento da tutela antecipatória.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
LOPES, João Batista. Ação Monitória.
Repertório IOB de Jurisprudência, nº 20/95, p. 317.
RODRIGUES FILHO, Eulâmpio.
Ação Monitória - Procedimento Monitório. Artigo publicado na
REVISTA JURÍDICA, v. 217, p. 39/40.
Art. 1.102.a - A
ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem
eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega
de coisa fungível ou de determinado bem móvel.
Art. 1.102.b - Estando
a petição inicial devidamente instruída, o Juiz deferirá de plano a
expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de
quinze dias.
Art. 1.102.c - No
prazo previsto no artigo anterior, poderá o réu oferecer embargos, que
suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem
opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo
judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e
prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II
e IV.
§ 1o Cumprindo
o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios.
§ 2o Os
embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processados
nos próprios autos, pelo procedimento ordinário.
§ 3o Rejeitados
os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo
judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista
no Livro I, Título VIII, Capítulo X.
LOPES, João Batista. Ação Monitória. Repertório IOB de
Jurisprudência, nº 20/95, p. 317.
Art. 282. A petição inicial indicará:
I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e
residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido, com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos
alegados;
VII - o requerimento para a citação do réu.
Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos
indispensáveis à propositura da ação.
LOPES, João Batista. op. cit.
RODRIGUES FILHO, Eulâmpio. Ação Monitória - Procedimento Monitório,
artigo publicado na REVISTA JURÍDICA, v. 217, p. 39/40.
|
