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INTRODUÇÃO AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, DIFUSO E CONCENTRADO

 

Autor: Marcelo Colombelli Mezzomo


 

Área de interesse: Direito Constitucional (Controle de Constitucionalidade) e Processo Civil (Ações de constitucionalidade e recursos).

 

Síntese:. O texto, atualizado com a Emenda Constitucional nº 45/04, trata dos principais aspectos e questões do controle de constitucionalidade, tanto difuso como concentrado, reportando-se aos apontamentos e soluções da doutrina e jurisprudência, de modo a fornecer um abrangente panorama do tema.   

 

Autor: Marcelo Colombelli Mezzomo. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria-RS. Assessor Jurídico do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul.

 

e-mail: mcolombelli@zipmail.com.br.

Janeiro de 2006

INTRODUÇÃO AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, DIFUSO E CONCENTRADO

 

 

 

Sumário: 1- O Controle de Constitucionalidade e sua importância no Estado Contemporâneo. 2- A Constituição - Antecedentes Históricos. 3- Supremacia da Constituição e a Compatibilidade Vertical. 5- Controle Concentrado – Antecedentes. 6- Ações Diretas de Constitucionalidade e Inconstitucionalidade e Processo Objetivo. 7- Legitimidade. 8- Objeto. 9- Inconstitucionalidade por omissão. 10- Paradigma Constitucional. 11- Procedimento. 12- Medida Cautelar . 13- Técnicas Decisórias. 14- Efeitos das Decisões. 15- Controle de Constitucionalidade e Constituições Estaduais. 16- Ação de Inconstitucionalidade Interventiva. 17- Controle Concentrado, Mandado de Segurança e Ação Civil Pública. 18- Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 19- Parâmetros de Abrangência. 20- Legitimidade e Procedimento. 21- O Controle Difuso e suas Formas. 22- Controle Difuso- Antecedentes. 23- Controle no Primeiro Grau de Jurisdição. 24- Controle no Segundo Grau de Jurisdição. 25- Recurso Extraordinário. 26- Prequestionamento e Repercussão Geral. 27- Medida Cautelar. 28- Procedimento. 29- Mandado de Injunção. 30- Conclusões. 31- Referência Bibliográfica

 

 

 

1- O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SUA IMPORTÂNCIA NO ESTADO CONTEMPORÂNEO

O Estado contemporâneo é um Estado Constitucional. A noção de Constituição encontra-se hoje arraigada no conceito de Estado, e vai se sedimentando na cultura de cidadania. Neste contexto, assume o texto constitucional a posição de delimitador do horizonte de possibilidades para elaboração de todo o arcabouço legislativo de uma nação e de condição de validade de todos os atos administrativos e legislativos.

Assume revelo, assim, a tarefa de conformar legislação e atos ao gabarito constitucional, o que é feito, de forma preventiva ou repressiva, através do controle de constitucionalidade.

Esta atividade pode passar despercebida pela grande maioria dos cidadãos, mas tem reflexos diretos ou indiretos em algum aspecto da vida de todos.

Para operador jurídico é hoje fundamental compreender o mecanismo do controle de constitucionalidade, pois é virtualmente impossível que a questão da constitucionalidade de normas ou atos não venha a ser aventada, cedo ou tarde, em um processo judicial, mormente tendo-se em mira a perspectiva de um projeto constitucional dirigente, como agasalhado no texto da Carta de 1988. Deveras, atualmente é difícil encontrarmos uma questão jurídica que de alguma forma não se reporte ao texto constitucional. Esta tendência à constitucionalização do direito é ressaltada por Nelson Nery Júnior, que chama a atenção para o fato de que “é cada vez maior o número de trabalhos e estudos científicos envolvendo interpretação e aplicação da Constituição Federal, o que demonstra a tendência brasileira de colocar o Direito Constitucional em seu verdadeiro e meritório lugar: o de base fundamental para o direito do País”.[1]

Mas o controle de constitucionalidade, não obstante sua fundamental importância, ainda não recebe nos cursos de formação a atenção que merece. A grande maioria dos cursos de formação acadêmica destina duas ou três “cadeiras” ao estudo do Direito Constitucional, e a matéria do controle de constitucionalidade é singularmente complexa. A conseqüência é que esta temática acaba por tornar-se um campo de poucos especialistas, em especial quando observamos o controle concentrado.

Ciente desta situação é que me proponho a fazer um apanhado de questões pertinentes ao controle de constitucionalidade, difuso e concentrado, objetivando exatamente, dentro dos limites impostos pela limitação de tempo e recursos, contribuir para a desmistificação e compreensão desta matéria de inquestionável e crescente importância.

Iniciaremos por tratar da Constituição, expondo seus antecedentes históricos e buscando dimensionar suas múltiplas projeções na realidade. Posteriormente, ingressaremos propriamente na temática do controle de constitucionalidade, principiando pela abordagem de seus antecedentes históricos, a partir dos quais traçaremos um quadro evolutivo, desembocando na análise do tema no direito brasileiro, com ênfase para as feições legislativas dos vários mecanismos e para as questões controvertidas, que nos permitirão expor as soluções e apontamentos da doutrina e da jurisprudência.

Esta a proposta, este o objetivo.

 

2- A CONSTITUIÇÃO - ANTECEDENTES HISTÓRICOS

A busca dos antecedentes históricos das modernas Constituições suscita um problema prévio: determinar o que se há de entender por uma Constituição.

Se tomarmos por Constituição a “lei maior”, certamente nos perderíamos na história até eras imemoriais, onde poderíamos identificar normas rudimentares dotadas de superioridade hierárquica em relação a outras. Não é este o sentido buscado.

Se Constituição é limitação fundamental do poder, poderíamos apontar a Carta do rei João Sem-Terra, da Inglaterra do início do século XIII. Mas a limitação decorrente deste diploma, embora importante, não o deixa próximo ao conceito de Constituição do direito moderno, cujo espectro é muito mais abrangente.

Nesta ordem de idéias, podemos identificar como marco fundamental do constitucionalismo a Carta da Americana de 1787, onde há um pacto federativo e o estabelecimento de direitos fundamentais.

Na esteira desta, segue a Constituição Francesa de 1889. Já podemos observar nestes diplomas o cerne do moderno conceito de constituição, embasado em um núcleo de direitos e garantias fundamentais do cidadão e na estruturação política, administrativa e jurídica do Estado, conjunto este que compreende o conteúdo dito materialmente constitucional.

No decurso do século XX, o “bloco de constitucionalidade” foi paulatinamente sendo ampliado. Primeiramente, pela inserção dos direitos de segunda geração, compreendendo os direitos fundamentais decorrentes das relações de trabalho, a habitação, a saúde, a educação etc. Após, vieram os direitos de terceira geração relacionados ao meio ambiente, consumidor, etc.., direitos estes que transcendem a esfera individual. Por fim, alvitra-se a existência dos direitos de quarta geração, cujo precisa caracterização ainda é discutida na doutrina, mas que poderiam abranger os direitos de cidadania, como o voto e elegibilidade.

Hoje, a esmagadora maioria dos Estados organiza-se em bases constitucionais, tendo as constituições uma feição mais abrangente ou mais sintética, conforme as opções de cada nação.

No Brasil, os antecedentes constitucionais remontam à Constituição de 1824. A primeira Constituição de feição democrática e que incorporou os avanços científicos e políticos do período e que pode ser dita democrática, foi a de 1946, o que somente veio a se repetir em 1988.

A Constituição de 1988, orientando-se com as mais modernas tendências, optou por seguir a linha do constitucionalismo social, o que redunda em uma Constituição democrática, eclética, analítica e dirigente.

O maior precisão de uma Constituição analítica é compensada por sua maior abrangência, não sendo incomuns dificuldades interpretativas que conduzem à inconstitucionalidade de normas e atos.

 

3- SUPREMACIA DA CONSTIUIÇÃO E COMPATIBILIDADE VERTICAL 

A Constituição pode ser considerada sob diversos prismas conforme sua presença se faz sentir na realidade empírica. Sob a ótica histórico-social, a Constituição representa o amálgama dos valores de determinada sociedade. Reflete o que esta sociedade é ou quer ser em dado momento.[2]

Sob o prisma político-institucional, materializa formalmente o pacto fundante do Estado, dando materialidade e feição às suas instituições. Em um sentido político absoluto “a constituição seria um todo unitário, eqüivalente ao próprio Estado. A Constituição nada mais é do que um Estado e um Estado é essa unidade política concreta, onde tudo está e para o que tudo converge”.[3]

Pelo plexo jurídico, representa a norma fundamental que delimita o horizonte de possibilidade da legislação infraconstitucional, figurando a observância destes limites como condição de validade do arcabouço normativo. A condição de norma fundamental aqui tem, na doutrina kelseniana, o sentido jurídico-positivo, e não lógico-jurídico. Neste caso, “a constituição juridico-positiva, na concepção kelseniana, eqüivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regulam a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau; ou certo documento solene, conjunto de normas jurídicas que somente podem ser alteradas observando-se certas prescrições especiais”.[4]

Para os fins do controle de constitucionalidade, é este último aspecto que interessa.

A funcionalidade da Constituição como condição de validade da legislação infraconstitucional opera a partir de dois princípios que apresentam entre si imbricações de causa e efeito, quais sejam o da Supremacia da Constituição e o da compatibilidade vertical.

A Supremacia da Constituição decorre do fato de ocupar a cúspide do ordenamento. Fornece a base para todos os atos normativos infraconstitucionais, que não podem contrariar os limites e fins, direitos ou indiretos, impostos pelo texto constitucional. Como esclarece José Afonso da Silva, “significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos.”[5]

A norma constitucional, assim, acaba por tomar, em regra, uma feição de generalidade e abrangência, cumprindo ao ordenamento infraconstitucional, em seus múltiplos desdobramentos, prover-lhe a especificação e individualização.[6]

Da necessária conformação da norma infraconstitucional deflui o princípio da compatibilidade vertical, o qual também apresenta projeção dentro do próprio regramento infraconstitucional, uma vez que estas normas também se organizam de forma hierarquizada[7], constituindo a violação desta hierarquia inconstitucionalidade indireta.

O controle de constitucionalidade visa, em última análise, fazer prevalecer a supremacia da Constituição, assegurando a observância da compatibilidade vertical, que espelha a denominada “pirâmide normativa”.

Os limites passíveis de aferição são tanto formais como materiais.

 

4- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - FORMAS

O controle de constitucionalidade pode ser político ou jurisdicional. Uma das formas não exclui a outra, de modo que podem coexistir.

O controle político apresenta múltiplas facetas e é exercido primeiramente pelo próprio órgão legiferante, podendo ser realizado, também, por órgãos mistos.

No caso do Brasil, as casas legislativas têm a denominada CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) órgão a quem incumbe elaborar prévio parecer acerca da constitucionalidade dos projetos de normas. Este controle ainda é levado a efeito por cada parlamentar, de forma indireta, ao proferir seu voto. Posteriormente, pode o chefe do poder executivo, por ocasião da sanção e promulgação, exercer o veto, se considerar inconstitucional a norma.

Uma vez vigente a norma, surge a questão acerca da possibilidade de o Poder Executivo negar-lhe aplicação sob o argumento da inconstitucionalidade. A dificuldade reside no fato de que a norma se presume constitucional, e ao negar-lhe aplicação sob o argumento de ser inconstitucional quando ainda não assim declarada, estaria o administrador incorrendo em falta.

Por outro lado, diz-se que a inconstitucionalidade implica nulidade ipso iure, estando a administração pública autorizada a atuar de forma a evitar a produção de atos nulos.[8] O deslinde deste questionamento ainda é controvertido.

O STF, por ocasião do julgamento relativo a medida cautelar concernente  à ADI nº 221/DF, ocorrido em 29/03/1990, estabeleceu que “o controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do poder judiciário. Os poderes executivo e legislativo, por sua chefia - e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade -, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com forca de lei que considerem inconstitucionais”[9]

A atividade do Poder Executivo não se limita à mecânica aplicação da lei, que por vezes carece ser interpretada e analisada. Se constata pecha de inconstitucionalidade, pode e deve negar-lhe aplicação, cabendo ao interessado questionar o ato. A respeito, conclui Alexandre de Moraes que “não há como exigir-se do chefe do Poder Executivo o cumprimento de uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, podendo e devendo, licitamente, negar-lhe cumprimento, sem prejuízo do exame posterior pelo Judiciário”.[10]

No mesmo diapasão, Hely Lopes Meirelles assertoa que “as leis e atos inconstitucionais podem deixar de ser cumpridos pelas autoridades responsáveis por sua execução (não por agentes subalternos, nem por particulares) que assim os considerarem, devendo, em tal caso, ajuizar ação ou solicitar o seu ajuizamento.”[11]

Nem mesmo o fato de ter sido sancionada a norma pelo próprio executor em potencial que agora lhe nega eficácia é óbice a que assim proceda. Não fica ele jungido ao juízo exarado por ocasião a promulgação e sanção no tocante à constitucionalidade.

Tratando da temática da negativa de eficácia pelo Poder Executivo, lembra Gilmar Ferreira Mendes que “o modelo de ampla legitimação consagrado no artigo 103 da Constituição não se compatibiliza, certamente, com o recurso a essa medida de quase desforço concernente ao descumprimento pelo Executivo da lei considerada inconstitucional[12], mas ressalva: “Todavia, é inegável que um juízo seguro sobre a inconstitucionalidade da lei pode vir a se formar somente após a sua promulgação, o que legitima a propositura  da ação, ainda que o Chefe do Poder Executivo tenha aposto a sanção ao projeto de lei aprovado pelas Casas Legislativas”.[13]

Observado o momento em que se realiza, o controle pode ser preventivo ou repressivo. O controle preventivo opera antes de a norma ingressar no ordenamento, voltado-se a aspectos materiais ou formais da norma ainda em processo legislativo. Pode ser realizado tanto por controle político, como jurisdicional. O controle repressivo apanha a norma vigente que já projeta efeitos práticos. Pode ser realizado através de controle jurisdicional ou político, neste último caso através do Poder Executivo.[14]

O controle pelo Poder Judiciário, preponderantemente repressivo, origina a denominada jurisdição constitucional. 

Sob duas formas básicas se apresenta o controle de constitucionalidade jurisdicional: difuso, indireto ou concreto, e concentrado, direto ou abstrato.

No caso do controle difuso ou concreto, há o caráter incidental da discussão da constitucionalidade à vista de uma demanda que visa determinada pretensão, que não é a de declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade de uma norma.

A questão constitucional surge, portanto, em relação ao direito que embasa a pretensão e que constitui elemento da causa de pedir, seja a demanda cível ou penal. Desta forma, o controle incidental pode ocorrer em qualquer espécie de demanda.

No controle concentrado ou abstrato, a questão constitucional não surge incidentalmente, senão que constitui a própria motivação da demanda, que se volta contra a lei abstratamente considerada, e não contra os seus efeitos concretos. Busca-se em síntese, afirmar ou negar a conformidade, material ou formal, do ato normativo em relação à Constituição.

O sistema jurídico brasileiro contempla as duas formas, que serão adiante analisadas.

 

5- CONTROLE CONCENTRADO - ANTECEDENTES

O controle de constitucionalidade concentrado, direto ou abstrato tem origem na Alemanha, a partir da Constituição de Weimar[15], tornando-se uma fórmula preferencialmente adotada nos ordenamentos de origem romano-canônica. No Brasil, um sistema concentrado de controle de constitucionalidade somente pode ser constatado a partir da Emenda Constitucional nº 16, de novembro de 1965, que introduziu, ao lado da representação interventiva (adiante analisada), uma “representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual” a ser manejada pelo Procurador-Geral da República.[16]

Este sistema, com pequenas alterações, vigeu até o advento da Constituição de 1988, quando foi introduzida a Ação Direta de Inconstitucionalidade, seja por ação, seja por omissão. Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 03, de 17/03/1993 introduziu um parágrafo 4º ao artigo 103 da CF/88, criando a ação Declaratória de Constitucionalidade.

O processamento das ações continuou a ser regrado sobretudo pelas disposições regimentais e construções jurisprudenciais, até que sobreveio a Lei nº 9.868/99, a qual disciplina o processamento tanto das ações declaratórias de inconstitucionalidade como as de constitucionalidade.

Hoje, o controle concentrado faz-se por quatro meios: ação direta declaratória de constitucionalidade-inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade interventiva, e ação direta de inconstitucionalidade por omissão, e argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Vale lembrar que o controle de constitucionalidade também pode ser levado a efeito pelas cortes estaduais frente às respectivas constituições.

 

6- AÇÕES DIRETAS DE CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE E PROCESSO OBJETIVO

O controle concentrado voltado à Constituição Federal é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

O processo de controle de constitucionalidade concentrado é um “processo objetivo”, vale dizer, a noção de uma lide, nos clássicos termos propostos pela doutrina de Carnelluti, lhe é estranha. A propósito, calha invocação a lição de Gilmar Ferreira Mendes, que assertoa, acerca da legitimação para esta espécie de ação, que “a outorga do direito de propositura a diferentes órgão estatais e a organizações sociais diversas ressalta o caráter objetivo do processo de controle abstrato de normas, uma vez que o autor não alega a existência de lesão a direitos, próprios ou alheios, atuando como representante do interesse público[17], daí defluindo a característica da desnecessidade de invocação de um “interesse jurídico específico”, sendo suficiente a presença de um “interesse público de controle”. Desta forma, não se há falar propriamente em partes nestas ações.[18]

Tem-se, assim, que a legitimidade a priori para as ações deflui antes de um critério político de conveniência do que da presença de um interesse direto e específico.

Todavia, processo há, carecendo de uma petição, com observância dos requisitos legais e de capacidade postulatória.[19]

 

7- LEGITIMIDADE

Havia diferenças no rol de legitimados para as ações de inconstitucionalidade e constitucionalidade. Cumpre referir, antes de ingressar-se nas hipóteses específicas, que, cuidando-se de processos objetivos e não havendo invocação de um direito subjetivo passível de ameaça de lesão ou lesão, a legitimação é restrita às hipóteses elencadas em numerus clausus.

Consoante o rol do artigo 103 da CF/88, repetido pelo artigo 2º, da Lei nº 9.868/99, estão legitimados a propor ação direta de inconstitucionalidade: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléias Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal[20], o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O Governador do Distrito Federal e a Câmara Legislativa do Distrito Federal foram incluídos através da recente Emenda Constitucional nº 45/04.

A legitimidade dos elencados, todavia, não é ampla como soe sugerir o texto da norma. Destarte, criou o Excelso Pretória o critério limitativo da “pertinência temática” em contraponto à “legitimação ativa universal”, quiçá objetivando impor controle ao elevado número de demandas que aportaram naquele sodalício.

A pertinência temática implica em que exista uma relação lógica entre a questão constitucional controvertida e a atividade desenvolvida pelo suscitante. Assim, segundo o STF, “a legitimidade ativa da confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembléias Legislativas e Governadores, para a ação direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da norma impugnada com os objetivos do autor da ação”.[21]

Esta, não é a única limitação. No caso das federações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional, por exemplo, “a existência de diferentes organizações  destinadas a representação de determinadas profissões ou atividades e a não-existência de disciplina legal sobre o assunto tornam indispensável que se examine, em cada caso, a legitimação dessas diferentes organizações.”[22]

A interpretação acerca destes legitimados é feita, por conseguinte, de forma rígida e restritiva. No que diz respeito à entidades de classe, recentemente o STF decidiu que: “O conceito de entidade de classe é dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiações que os congreguem, com a mesma finalidade, em âmbito territorial mais restrito. É entidade de classe de âmbito nacional — como tal legitimada à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX) — aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. Nesse sentido, altera o Supremo Tribunal sua jurisprudência, de modo a admitir a legitimação das ‘associações de associações de classe’, de âmbito nacional, para a ação direta de inconstitucionalidade”.[23]

A jurisprudência do STF desconsidera como entidades de classe para os fins de propositura de ação direta de inconstitucionalidade organizações formadas por associados de categorias diversas, pessoas jurídicas de direito privado que reunam associações civis e sindicais, e que reunam órgãos públicos sem personalidade jurídica. Por classe, há que se tomar profissão, carreira, e “não mero segmento social!”.

Já no que diz respeito às confederações sindicais, “o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgamentos, tem entendido que apenas as confederações sindicais têm legitimidade ativa para requerer ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX), excluídas as federações sindicais e os sindicatos nacionais.”[24]

Quanto aos partidos políticos, a representação processual da agremiação deve se dar pelo Diretório Nacional[25], sendo que a posterior perda da representação parlamentar não lhe subtrai a legitimidade.[26] Basta um parlamentar para que o requisito esteja satisfeito.

Os legitimados à ação direta declaratória de constitucionalidade compunham um rol mais restrito. O parágrafo 4º do artigo 103, incluído pela Emenda nº 03, elencava o Presidente da República, as mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados (que não se confundem com a mesa do Congresso Nacional), e o Procurador Geral da República. Hoje, porém, em vista da Emenda Constitucional nº 45, a legitimação para a ADC é a mesma para a ADIN, tendo sido este parágrafo revogado.

 

8- OBJETO

O controle concentrado de constitucionalidade via ações diretas volta-se exclusivamente a atos de natureza normativa ou norma legal. No caso da ADI, podem ser federais, estaduais e distritais. No caso da ADC, podem ser federais ou estaduais.

Leis Municipais não podem ser objeto de controle abstrato pela ADI e ADC em relação à Constituição Federal[27], mas podem em relação à respectiva Constituição Estadual (assim como as leis estaduais) em ações a serem processadas nos Tribunais de Justiça, o que será adiante observado.

Em relação à abrangência que deve ser deferida à interpretação de atos normativos, lembra Alexandre de Moraes que o objeto das ações de controle de constitucionalidade “além das espécies normativas previstas no artigo 59 da Constituição Federal, engloba a possibilidade de controle de todos os atos  revestidos de indiscutível conteúdo normativo. Assim, quando a circunstância evidenciar  que o ato encerra um dever-ser e veicula, em seu conteúdo, enquanto manifestação subordinante de vontade, uma prescrição destinada a ser cumprida pelos órgãos destinatários, deverá ser considerado, para efeito de controle de constitucionalidade, como ato normativo.”[28]

Estão abrangidas as próprias disposições constitucionais, os decretos legislativos e executivos relativos a convenções e tratados[29], atos normativos oriundos de pessoas jurídicas de direito público criadas pela União, medidas provisórias e regimentos internos de tribunais[30], mas “a súmula, porque não apresenta as características de ato normativo, não está sujeita a jurisdição constitucional concentrada”.[31]

Neste último caso, ou seja, das súmulas, há manifestações doutrinárias pela possibilidade de um remédio supletivo, materializado na argüição de descumprimento de preceito fundamental. A respeito, pertinentes as colocações de Lênio Luiz Streck, in verbis:

“Creio, de todo o modo, que essa questão, agora, pode ser solucionada através do artigo 4º da Lei nº 9.882/99, que regulamentou a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Assim, por entender que a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) é, efetivamente, um remédio supletivo para os casos em que não caiba ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) ou ação declaratória de constitucionalidade, parece razoável afirmar que, na hipótese de não se verificar um meio apto a solver a controvérsia constitucional de forma ampla, geral e imediata há de se entender possível a utilização da ADPF, inclusive para declarar a inconstitucionalidade de uma Súmula...”.[32]

No caso das disposições constitucionais, somente o denominado “direito constitucional secundário”, decorrente do poder constituinte derivado, pode ser objeto de aferição de constitucionalidade. Assim sendo, “as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado reformador, não englobando a própria produção originária”.[33]

No que diz respeito às medidas provisórias, instaura-se instigante questão relativamente a possibilidade de controle pelo Poder Judiciário acerca dos pressupostos de urgência e relevância. A respeito, decidiu o STF que “a ocorrência dos pressupostos de relevância e urgência para a edição de medidas provisórias não estão de todo imunes ao controle jurisdicional, restrito, porém, aos casos de abuso manifesto, dado caráter discricionário do juízo político que envolve, confiado ao Poder Executivo, sob censura do Congresso Nacional”.[34]

Mas de qualquer forma, “o Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que é admissível a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, § 4º, da CF).”[35]

Esta premissa passa a ser aplicável aos tratados e convenções internacionais que tratem de direitos humanos, os quais, por força da Emenda Constitucional, nº 45/04, passam a ser equiparados à emendas constitucionais.[36]

O ato objeto do controle de constitucionalidade concentrado deve ter densidade normativa, não se admitindo o controle em relação a atos de efeitos concretos.[37] Com efeito, “segundo o STF, leis de conteúdo concreto  ou de destinatário predeterminado ou determinável não se submetem ao controle abstrato pela via  das ações diretas, por impossibilidade jurídica do pedido.”[38]

Há que se ressaltar, porém, a oportuna ressalva quanto aos atos “editados sob a forma de lei”, levada a efeito por Gilmar Ferreira Mendes, em trecho que merece transcrição. Lembra o Ministro do STF:

A extensão desta jurisprudência, desenvolvida para afastar do controle abstrato de normas os atos administrativos de efeito concreto, às chamadas leis formais suscita, sem dúvida, alguma insegurança, porque coloca a salvo do controle de constitucionalidade um sem-número de leis. Não se discute que os atos do Poder Público sem caráter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas, porquanto a própria Constituição elegeu como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, entendidos como aqueles dotados de um mínimo de generalidade e abstração. Ademais, não fosse assim, haveria uma superposição entre a típica jurisdição constitucional e a jurisdição ordinária. Outra há de ser, todavia, a interpretação se se cuida de atos editados sob a forma de lei. Nesse caso, houve por bem o constituinte não distinguir entre leis dotadas de generalidade e aqueloutras, conformadas sem o atributo da generalidade e abstração. Essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador ou da vontade do próprio constituinte, que exige que determinados atos, ainda que de efeito concreto, sejam editados sob a forma de lei (v.g., lei de orçamento, lei que institui empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia e fundação pública). Ora, se a Constituição submete a lei ao processo de controle abstrato, até por ser este o meio próprio de inovação na ordem jurídica e o instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não parece admissível que o intérprete debilite esta garantia da Constituição, isentando um número elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle. É que muitos desses atos, por não envolverem situações subjetivas, dificilmente poderão ser submetidos a um controle de legitimidade no âmbito da jurisdição ordinária”.[39]

Há também a dificuldade de se estabelecer critério seguro acerca da classificação de uma norma como de efeitos concretos. A respeito, pondera Lênio Luiz Streck:

“De minha parte, entendo que o critério para aferição do que seja uma lei de efeitos concretos não passa de mera contraposição entre geral e individual, mas entre abstrato e concreto (deixando de lado, aqui, qualquer perspectiva ontológica, até porque, nestes termos, o abstrato é também concretude e o concreto é também abstratividade). O interesse estará em saber se um ato normativo pretende regular em abstrato (em tese) determinados fatos ou se se destina especialmente a certos fatos ou situações concretos. Um dos fundamentos para tanto é que uma lei pode ser geral, mas pensada em face de determinado pressuposto de fato que acabaria por lhe conferir uma dimensão individual.” [40]

Apesar da ampla acepção de norma e ato normativo, certamente só a norma vigente pode ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade por ação direta, pois “o direito constitucional positivo brasileiro, ao longo de sua evolução histórica, jamais autorizou — como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite — o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal.”[41]

De fato, “o controle abstrato tem por objetivo preservar a integridade da ordem constitucional vigente, daí porque não lhe interessam padrões paramétricos baseados em modelos constitucionais ultrapassados, nem sequer as normas da Constituição em vigor que já tenham sido revogadas”.[42]

Já no que tange ao direito infraconstitucional anterior ao texto tomado em face do paradigma constitucional, manifestou-se o STF na ADI nº 888, tendo por relator o Ministro Eros Roberto Grau, da seguinte forma:

"A questão referente ao controle de constitucionalidade de atos normativos anteriores à Constituição foi exaustivamente debatida por esta Corte no julgamento da ADI. 2 . Naquela oportunidade, o Ministro Paulo Brossard, relator, sustentou que: 'A teoria da inconstitucionalidade supõe, sempre e necessariamente, que a legislação, sobre cuja constitucionalidade se questiona, seja posterior à Constituição. Porque tudo estará em saber se o legislador ordinário agiu dentro de sua esfera de competência ou fora dela, se era competente ou incompetente para editar a lei que tenha editado. Quando se trata de antagonismo existente entre Constituição e lei a ela anterior, a questão é de distinta natureza; obviamente não é de hierarquia de leis; não é, nem pode ser exatamente porque a lei maior é posterior à lei menor e, por conseguinte, não poderia limitar a competência do Poder Legislativo, que a editou. Num caso o problema será de direito constitucional, noutro de direito intertemporal. Se a lei anterior é contrariada pela lei posterior, tratar-se-á de revogação, pouco importando que a lei posterior seja ordinária, complementar ou constitucional. (...)'. A respeito do tema, esta Corte tem decidido que, nos casos em que o texto da Constituição do Brasil foi substancialmente modificado em decorrência de emenda superveniente, a ação direta de inconstitucionalidade fica prejudicada, visto que o controle concentrado de constitucionalidade é feito com base no texto constitucional em vigor e não do que vigorava anteriormente (ADI 1.717-MC, DJ de 25/02/00; ADI 2.197, DJ de 02/04/2004; ADI 2.531-AgR, DJ de 12/09/2003; ADI 1.691, DJ de 04/04/2003; ADI 1.143, DJ de 06/09/2001 e ADI 799, DJ de 17/09/2002).”

O mesmo entendimento pode ser visto no julgamento da ADI 74, Rel. Min. Celso de Mello:

“A ação direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento juridicamente idôneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do Poder Público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição sob cuja égide foi instaurado o controle normativo abstrato. A fiscalização concentrada de constitucionalidade supõe a necessária existência de uma relação de contemporaneidade entre o ato estatal impugnado e a Carta Política sob cujo domínio normativo veio ele a ser editado. O entendimento de que leis pré-constitucionais não se predispõem, vigente uma nova Constituição, à tutela jurisdicional de constitucionalidade in abstrato — orientação jurisprudencial já consagrada no regime anterior (RTJ 95/980 — 95/993 — 99/544) — foi reafirmado por esta Corte, em recentes pronunciamentos, na perspectiva da Carta Federal de 1988. A incompatibilidade vertical superveniente de atos do Poder Público, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhe são hierarquicamente inferiores. O exame da revogação de leis ou atos normativos do Poder Público constitui matéria absolutamente estranha à função jurídico-processual da ação direta de inconstitucionalidade.”[43]

Esta solução não passa indene à críticas. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes, escudando-se nos magistérios de Ipsen e Castro Nunes e em manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento da ADI nº 02, lembra que as regras de direito intertemporal pressupõe normas de “idêntica densidade normativa”, o que não ocorre na hipótese, onde o que há, em verdade, é a supremacia da norma constitucional em relação ao direito infraconstitucional precedente.[44]

Este é o caso da denominada teoria da inconstitucionalidade superveniente a qual recebe pontuações críticas de Juliano Taveira Bernardes:

“Nada obstante, tão-só pelo argumento a fortiori, conclui-se que a superior hierarquia das normas constitucionais não lhes reduz a capacidade revogatória em face de atos normativos de patamar inferior. Ademais, a alteração informal do texto da constituição, por força da mutação constitucional, implica modificação do conteúdo das normas constitucionais. Daí, por conseqüência, acarreta a revogação da legislação infraconstitucional incompatibilizada, a despeito da inexistência de posterior formalização de ato normativo constitucional. Assim, ainda que adotada a tese do conflito cronológico, poder-se-ia sustentar a ocorrência de revogação implícita a partir do momento em que identificada a incompatibilidade decorrente da mutação”[45]

A revogação ulterior da lei ou ato normativo sujeito a controle torna sem objeto a demanda, consoante decidiu o STF na ADI 943, relatada pelo Ministro Moreira Alves[46], o que também carreou crítica da doutrina, uma vez que restam situações ocorridas durante a vigência da lei que ficarão sem solução. Este raciocínio também vale para o controle de constitucionalidade por omissão.[47]

A incompatibilidade, de seu turno, deve verter do texto da lei contraposta, não bastando divergência em relação ao enunciado da ementa.[48] Igualmente inadmissível a declaração, na via concentrada, da inconstitucionalidade reflexa, pois “o ato normativo considerado inconstitucional deve sofrer uma confrontação direta com a Constituição.”[49] Na hipótese, tem-se que “a incompatibilidade que se constata na regulamentação de norma primária, por intermédio de norma secundária, representa simples controvérsia situada no campo da ilegalidade, ainda que a norma primária tenha conteúdo similar ao da norma constitucional paramétrica.”[50]

 

9- INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

A inconstitucionalidade por omissão suscita uma problemática complexa. Sendo a Constituição de 1988 um diploma social, normativo e dirigente, ampla gama de comportamentos positivos foi carreada ao Estado. Urge esclarecer quais omissões em relação a estes comportamentos positivos legitimam o controle de constitucionalidade. Esta relação entre uma Constituição dirigente e o controle das omissões é realçada por Lênio Luiz Streck quando afirma que:

“O caráter normativo da Constituição, a vinculatividade da obra do poder constituinte, a função transformadora que trazem ínsitos os textos constitucionais contemporâneos e a existência de um determinado tipo de normas constitucionais (os deveres/encargos do legislador) são poderosos argumentos jurídicos para defender a introdução de em um ordenamento jurídico da ação de inconstitucionalidade por omissão.[51]

Neste contexto de amplas atribuições do Estado, para os fins do controle de constitucionalidade, “a omissão que interessa não é o evento naturalístico tipificado pelo simples não fazer, mas a abstenção em implementar satisfatoriamente determinadas providências necessárias para tornar aplicável norma constitucional.[52]

A propósito, conclui Juliano Taveira Bernardes, observando a doutrina de Canotilho, que estabelece distinção entre “imposições abstratas” e “imposições constitucionais concretas”, que:

“Nesse rumo, não é todo tipo de lacuna da constituição que pode propiciar o surgimento de omissões inconstitucionais. A omissão inconstitucional juridicamente sindicável  decorre tão-só das lacunas constitucionais intencionais que representam opção consciente do constituinte em transferir a órgãos constituídos a tarefa de implementar a plena aplicabilidade da regulação referente a determinados bens jurídicos constitucionalizados. Assim, embora igualmente intencionais, as lacunas que sinalizam ‘silêncio eloqüente’ da constituição ou que dizem respeito a campos temáticos que o Constituinte não quis ocupar não dão ensejo a omissões inconstitucionais.”[53]

Feita esta distinção, há que se considerar que há “omissão legislativa não apenas quando o órgão legislativo não cumpre o seu dever, mas, também, quando o satisfaz de forma incompleta.”[54] A partir desta premissa, tem-se que a omissão pode ser absoluta ou relativa.[55]

De qualquer forma, “a principal problemática da omissão do legislador situa-se menos na necessidade da instituição de determinados processos para o controle da omissão legislativa do que no desenvolvimento de fórmulas que permitam superar, de modo satisfatório, o estado de inconstitucionalidade.”[56]

Esta problemática encontra solução nas técnicas decisórias do controle de constitucionalidade, que serão oportunamente analisadas.

 

10- PARADIGMA CONSTITUCIONAL

Tecidas breves considerações acerca dos atos passíveis de serem subsumidos no gabarito de ato normativo ou disposição de lei, mister esclarecer em relação a que serão confrontados.

A questão que se coloca é: há necessidade de um conflito com a norma expressa ou também os princípios constitucionais podem ser tomados por paradigma constitucional? Em síntese, qual é o bloco de constitucionalidade que embasa o controle de constitucionalidade?

A questão da força normativa dos princípios é antiga e de controvertida resolução. Há que considerar, ainda, o fator da positivação dos princípios. Se o direito constitucional positivado prevê determinado princípio a dificuldade é superada pela presença de norma. O problema maior reside nos denominados princípios implícitos, que não encontram menção expressa, servindo de exemplo clássico os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Superada a fase do positivismo jurídico absoluto, que é conseqüência que sucede à elaboração da estruturação científica do Direito, compreende-se hoje que este não se reduz à dimensão da norma positivada. Os princípios não só integram o sistema normativo como, ainda, desemprenham importante papel dentro de sua funcionalidade.

Nesta ordem de idéias, o bloco de constitucionalidade que materializa o paradigma constitucional para o efeito da parametricidade abrange não somente as normas positivadas, mas também os princípios, sejam explícitos ou não.[57]

Diversa e mais complexa é a situação da inconstitucionalidade por omissão, onde é fator ponderável a natureza da norma. Efetivamente, “se a fiscalização da constitucionalidade omissiva opera, como visto, no campo da implementação da aplicabilidade das normas constitucionais, então já se poderiam excluir do parâmetro de controle de constitucionalidade das ‘autênticas’ omissões constitucionais todas aquelas normas dotadas de auto-aplicabilidade, ou na dicção de José Afonso da Silva, de ‘aplicabilidade direta.’”[58]

 

11- PROCEDIMENTO

Como suso referido, apesar da especialidade do seu objeto e de certas peculiaridades procedimentais, as demandas de controle concentrado são processos, havendo necessidade de uma petição inicial, com indicação de causa de pedir e pedido.

Na causa de pedir, devem ser mencionados os dispositivos da lei ou ato normativo, sendo que os fundamentos jurídicos devem ser articulados em relação a cada um.

No caso da ação declaratória de constitucionalidade, há, ainda, a questão da legitimação para agir in concreto. Esta se materializa na necessidade de indicação de “um estado de incerteza gerado por dúvidas ou controvérsia sobre a legitimidade da lei. Há de se configurar, portanto, situação hábil a afetar a presunção de constitucionalidade, que é apanágio da lei.”[59] Segundo Lênio Luiz Streck, “tal exigência se impõe, sob pena da ação declaratória de constitucionalidade transformar-se em uma ação de controle preventivo de constitucionalidade, mecanismo não previsto pelo legislador constituinte de 1988, e que nas Constituições da Espanha e de Portugal é reservada para situações especiais.”[60]

A propósito, decidiu o STF na ADC 8-MC, relatada pelo Ministro Celso de Mello:

“Ação declaratória de constitucionalidade — Processo objetivo de controle normativo abstrato — A necessária existência de controvérsia judicial como pressuposto de admissibilidade da ação declaratória de constitucionalidade — Ação conhecida. O ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade, que faz instaurar processo objetivo de controle normativo abstrato, supõe a existência de efetiva controvérsia judicial em torno da legitimidade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal. Sem a observância desse pressuposto de admissibilidade, torna-se inviável a instauração do processo de fiscalização normativa in abstracto, pois a inexistência de pronunciamentos judiciais antagônicos culminaria por converter, a ação declaratória de constitucionalidade, em um inadmissível instrumento de consulta sobre a validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal, descaracterizando, por completo, a própria natureza jurisdicional que qualifica a atividade desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal.”[61]

É interessante observar, no entanto, que, não obstante a necessidade de indicação dos fundamentos jurídicos, não fica o STF adstrito aos invocados pelo autor. A respeito, consta da decisão da ADI nº 561-MC, relatada pelo Ministro Celso de Mello:

“O Supremo Tribunal Federal não está condicionado, no desempenho de sua atividade jurisdicional, pelas razões de ordem jurídica invocadas como suporte da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta. Tal circunstância, no entanto, não suprime à parte o dever processual de motivar o pedido e de identificar, na Constituição, em obséquio ao princípio da especificação das normas, os dispositivos alegadamente violados pelo ato normativo que pretende impugnar. Impõe-se ao autor, no processo de controle concentrado de constitucionalidade, sob pena de não-conhecimento da ação direta, indicar as normas de referência — que são aquelas inerentes ao ordenamento constitucional e que se revestem, por isso mesmo, de parametricidade — em ordem a viabilizar a aferição da conformidade vertical dos atos normativos infraconstitucionais.”[62]

O postulante, se pessoa jurídica, deve comprovar a regularidade de sua constituição, e em qualquer caso, deverá estar devidamente representado, seja no que tange à capacidade ad processum, seja no que diz respeito à capacidade postulatória.

A inicial será apresentada em duas vias, acompanhada de cópia da legislação ou ato normativo impugnado e de documentos que sustentem a impugnação (artigo 3º, parágrafo único da Lei nº 9.868/99). É admissível o aditamento e a cumulação de pedidos.[63]

Em caso de inépcia, ausência de fundamentação ou manifesta improcedência, está o relator legitimado a indeferir a inicial de plano, em decisão sujeita a recurso de agravo.

A inépcia manifesta-se nos casos previstos no artigo 295, parágrafo único do CPC, abarcando casos de falta de pedido ou causa de pedir, incongruência entre fatos e conclusões, impossibilidade jurídica do pedido e incompatibilidade de pedidos. A consideração destas hipóteses frente às demandas de controle concentrado de constitucionalidade deve observar as especificidades que lhes são peculiares.

A completa ausência de fundamentação é fato difícil de ocorrer, não se podendo tomar a deficiência de fundamentação como sinônimo. A deficiência da fundamentação deve conduzir à improcedência, não à rejeição liminar.

A manifesta improcedência, de seu turno, colmata uma fórmula de julgamento de mérito escudado na evidência da impropriedade da argüição.

Como não está em jogo direito subjetivo individual, apresentando o processo natureza objetiva, não se admite a desistência da ação[64]. Há o interesse público no esclarecimento da questão constitucional.

O relator pode solicitar informações a órgãos ou entidades das quais emanou o ato questionado. Este pedido não é obrigatório. É uma faculdade.

Também do caráter objetivo do processo decorre a limitação à intervenção de terceiros (art. 7º da Lei nº 9.868//99), ficando, porém, ressalvada a possibilidade de, por despacho irrecorrível, ser admitida a manifestação de outras entidades ou órgãos além daqueles aos quais se pediu informações, caracterizando-se a figura do amicus curiae.[65]

A oitiva do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União é obrigatória, em prazo de quinze dias. A este último, compete na ação direta de inconstitucionalidade “a defesa da norma legal ou ato normativo impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual, pois atua como curador especial do princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, não lhe cumprindo opinar nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-Geral da República, mas a função eminentemente defensiva.[66]

Porém, o STF já decidiu que “o munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta.”[67]

Com as manifestações, remeterá o relator o feito a julgamento, exarando seu voto. Caso entenda necessário, antes ainda poderá valer-se de peritos ou de pedidos de informação, se insuficientes as existentes nos autos.

Vale referir que as ações de controle de constitucionalidade concentrado não estão sujeitas a prazo decadencial ou prescricional.[68] 

 

12- MEDIDA CAUTELAR

O artigo 10 da Lei nº 9.868/99 prevê a possibilidade de pedido de medida cautelar. De proêmio, é de se salientar, embora pareça óbvio, que a natureza desta medida é efetivamente cautelar, e não satisfativa. Por outras palavras, cuida-se de liminar cautelar, e não de antecipação de tutela. Isto se deve ao fato de que as ações declaratórias de constitucionalidade e inconstitucionalidade têm eficácia preponderante declaratória, a qual não é compatível com a antecipação de efeitos da tutela.[69]

É importante ressaltar, constatada a natureza cautelar da medida, que “a Lei nº 8.437/92, viabilizadora da suspensão de cautelar contra ato do Poder Público, não tem aplicação no processo objetivo mediante o qual se chega ao controle concentrado de constitucionalidade[70]

No caso da ADI, a cautelar susta a aplicação do ato inquinado de inconstitucionalidade, implicando, ainda, a repristinação da legislação anterior (art. 11, § 2º, da Lei nº 9.868/99), salvo disposição em contrário.

No caso da ação declaratória de constitucionalidade, o efeito da cautelar consiste em determinar a juizes e tribunais que suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo até o julgamento do processo de controle concentrado, que deverá ser procedida em até 180 dias.

Não cabe pedido cautelar em ação de inconstitucionalidade por omissão. É que na hipótese, “é incompatível com o objeto da referida demanda a concessão da liminar. Se nem mesmo o provimento judicial último pode implicar o afastamento da omissão, como salientou o próprio Supremo Tribunal Federal, o que se dará quanto ao exame preliminar.[71]

Antes de proferir-se decisão acerca da cautelar, devem ser ouvidos, em prazo de cinco dias, o órgão ou autoridade do qual emanou o ato ou norma impugnado, podendo-se, igualmente, se se reputar indispensável, ouvir em prazo de três dias, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União (art. 10 da Lei nº 9.868/99). Em hipóteses excepcionais, porém, a oitiva dos órgãos ou autoridade pode ser dispensada.

Já em situações onde o pedido de liminar ocorra em caso onde se observe relevância da matéria e especial significado para a ordem social e segurança jurídica, poderá o relator, após apresentação das informações e ouvidos sucessivamente o Advogado-Geral da União e Procurador Geral da República, em prazo de cindo dias, submeter o processo diretamente ao plenário, que poderá julgar definitivamente o feito.

Duas características despontam em relação à eficácia da medida cautelar. Primeiro, o efeito é erga omnes, vale dizer, tem eficácia contra todos[72]. Segundo, será concedida em regra com efeito ex nunc, ou seja, não retroativo, salvo disposição em sentido diverso pelo Tribunal.

O efeito ex nunc se deve à presunção de legitimidade de que se reveste toda norma, a qual regula situações jurídicas que teriam de ser necessariamente revistas em caso de efeitos ex tunc. Logo, somente em casos excepcionais os efeitos são retroativos.[73]

A decisão tem de ser tomada pela maioria, presentes pelo menos oito julgadores.

 

13- TÉCNICAS DECISÓRIAS

O controle de constitucionalidade através da ADI e ADC comporta múltiplas técnicas decisórias. Especial revelo deve ser conferido particularmente a ADI, na qual a decisão pode adquirir maior complexidade.

Uma primeira dicotomia que pode ser estabelecida embasa-se na presença, ou não, de declaração de nulidade.

A declaração de nulidade arrima-se na premissa de que o ato inconstitucional reveste-se de nulidade ipso iure. No direito brasileiro, conforme o magistério de Gilmar Ferreira Mendes, esta doutrina encontra antecedentes no direito norte-americano. Porém, como salienta o doutrinador, “a recepção da doutrina americana não contribuiu significativamente para o desenvolvimento de uma teoria da nulidade da lei inconstitucional no Direito brasileiro. Também a fundamentação dogmática na chamada nulidade  de pleno direito, ou ipso iure jamais se afigurou precisa entre nós.[74]

Mas a decisão poderá dar pela procedência da demanda de inconstitucionalidade sem declarar nula a norma. Tal ocorre na interpretação conforme a Constituição e na declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto.

A interpretação conforme a Constituição ou “verfassungskonforme Auslegung[75], consiste na técnica decisória segunda a qual o Tribunal afirma a constitucionalidade da lei desde que observada determinada interpretação, ou, ao revés, a inconstitucionalidade, se interpretada de forma diversa.[76]

Já a declaração de nulidade ou inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, a “teilnichtigerklärung ohne normtextreduzierung”, marca-se pela declaração de que determinadas interpretações são inconstitucionais.

Embora pareçam a rigor a mesma coisa, há diferenças entre as soluções, o que é realçado por Gilmar Ferreira Mendes, verbis:

“Ainda que não se possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme à Constituição, se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal.

Assim, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para estas situações, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica expressa na parte dispositiva da decisão ( a lei x é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei y é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício financeiro.)”[77]

Não obstante, “é preciso salientar que, embora tenham diferenças, ambas as ‘técnicas’ – a interpretação conforme a Constituição e a nulidade parcial sem redução de texto – são espécies do gênero ‘decisões interpretativas.’”[78]

 

14- EFEITOS DAS DECISÕES

Cumpre, no presente tópico, identificar quais os efeitos das decisões proferidas nas ADI e ADC, estabelecendo a sua dinâmica de irradiação no tempo. A problemática mais sensível reside na declaração de inconstitucionalidade, sendo premissa fundamental estabelecer qual conseqüência para a lei inconstitucional em vista desta declaração.

O vício da inconstitucionalidade toma por base a ordem constitucional vigente, pois não há uma inconstitucionalidade superveniente. Logo, o vício decorre de circunstância que antecede a lei inquinada com a pecha de afronta à Constituição. Tem-se, assim, que a inconstitucionalidade opera no campo da validade da norma.[79]

Se a questão é de validade, então a questão posterior se materializa no dimensionamento desta invalidade. Em linha de princípio, o ato inconstitucional padece de nulidade, ou seja, de invalidade em grau máximo. O grande problema é que os atos normativos e as disposições legais devem ser considerados presumidamente legítimos e conformes a Constituição, mas se reconhecida a nulidade, os efeitos têm de retroagir, Gera-se, assim uma nulidade ex tunc. Então, a lei apontada como inconstitucional ficaria sob suspeita por um período e seriam prejudicados, após a declaração de inconstitucionalidade, direitos que foram constituídos de boa-fé. Já a nulidade ex nunc traz o incômodo de contrariar o princípio de que o nulo “nullus efectu producit”.

A respeito da definição da natureza do ato inconstitucional, sustenta José Afonso da Silva que o sistema brasileiro estruturou-se a partir de técnica peculiar, que não se filia à teoria norte-americana. Segundo o constitucionalista:

“Milita presunção de validade constitucional em favor de leis e atos normativos do Poder Público, que só se desfaz quando incide o mecanismo de controle estatuído na Constituição. Essa presunção foi reforçada pela Constituição pelo teor do art. 103, § 3º, que estabeleceu um contraditório no processo de declaração de inconstitucionalidade, em tese, impondo o dever de audiência de Advogado-Geral da União que obrigatoriamente defenderá o ato ou texto impugnado”[80]

Paulo Bonavides assinala que a doutrina da anulabilidade é tradicionalmente associada a Kelsen[81], e tem servido de arrimo para avanços jurisprudenciais na mitigação do princípio da nulidade, citando o exemplo específico de decisões da Corte Karlsruche. Segundo o eminente constitucionalista, reportando-se à análise doutrinária acerca dos precedentes da citada corte:

“A doutrina constitucional tem constatado na jurisprudência daquela Corte um abrandamento de posições quanto ao rigor com que dantes sentenças de inconstitucionalidade incidiam sobre a norma formulada pelo legislador. Já não se trata simplesmente de uma saída hermenêutica pelo método de ‘interpretação conforme a Constituição’ (Verfassungskonforme Auslegung) para declarar inconstitucional uma lei unicamente se não for possível por nenhuma via preservá-la incontaminada do vício removível, mas de não declarar em qualquer hipótese e em todos os casos por inválida uma norma que é inconstitucional, ou  seja, sem primeiro fazer, em face de situações concretas e sobremodo complexas, ‘um apelo’ vinculado a ‘diretivas’ para obter do legislador uma atividade subseqüente que torne a regra inconstitucional compatível com a Constituição. Nesse ínterim, poderá a Corte manter ao mesmo passo a provisória validade da lei. Evitar-se-ia, por conseguinte, que a norma, após a constatação judicial de inconstitucionalidade, fosse de imediato retirada da ordem jurídica.”[82]

Prepondera, no entanto, no direito brasileiro, a noção de que a nulidade decorrente da inconstitucionalidade é absoluta e retroativa. Exemplificativamente, na doutrina, cita-se Alexandre de Moraes, que assertoa que “declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, a decisão terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados (efeitos ex tunc).”[83]

No mesmo diapasão, Gilmar Ferreira Mendes assevera que “a lei declarada inconstitucional é considerada , independentemente  de qualquer outro ato, nula ipso iure e ex tunc[84], mas ressalva que “na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pode-se identificar, todavia, tentativa no sentido de, com base na doutrina de Kelsen, abandonar a teoria da nulidade em favor da chamada teoria da anulabilidade[85], a qual, porém, não vingou, “até porque, consoante entendimento do supremo Tribunal Federal, o princípio da supremacia da Constituição não se compadece com uma orientação que pressupõe a validade da lei inconstitucional.”[86]

A Lei nº 9.868/99, em seu artigo 27, consagra uma fórmula de limitação de efeitos, podendo ser admitida a declaração com efeitos ex nunc ou mesmo fixar a data de retroatividade para dentro do período compreendido entre a produção de efeitos da norma e a publicação da decisão no diário oficial[87], caracterizando a denominada inconstitucionalidade de efeitos pro futuro[88]. Estas hipóteses, porém, demandam votos de 2/3 dos Ministros.

A regra, frise-se, continua a ser a nulidade, sendo que “o princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma interesse social.[89]

Neste norte, Juliano Taveira Bernades, ao lembrar a adoção do princípio da nulidade, que encontra berço no direito norte-americano, e ressaltar a mitigação jurisprudencial de sua aplicação, conclui:

“Reparar que o legislador não alterou  a diretriz segundo a qual o princípio da nulidade dos atos inconstitucionais deva ser ordinariamente observado, nem determinou quando serão ou não aplicados efeitos meramente prospectivos à decisão de inconstitucionalidade. A questão se mantém sob o alvedrio do guardião maior da constitucionalidade, que deverá dizer quando é que o princípio da nulidade deixará de prevalecer. Ademais, este princípio não poderá ser obtemperado por singelos motivos. A permissão carece de quórum e justificativas adicionais.”[90]

Já no que diz respeito à amplitude dos efeitos, as decisões proferidas no controle de constitucionalidade concentrado ou abstrato operam erga omnes e têm efeito vinculante, por força do artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99. O mencionado artigo veio corrigir falta do legislador constitucional, que estabeleceu previsão de efeito vinculante somente para a ADC (artigo 102, parágrafo 2º, da CF/88). O processo de controle concentrado via ação direta tem vista o superior interesse de dirimir situação de controvérsia constitucional, de modo que a paridade de soluções legitima-se.

A Emenda Constitucional nº 45/04 procedeu à parificação dos efeitos da ADC e da ADI, que, na nova redação do artigo 102, 2º, da CF/88 “produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

A propósito, leciona Gilmar Ferreira Mendes:

“Proferida a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os tribunais e órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obediência. Tal como acentuado, o caráter transcendente do efeito vinculante impõe que sejam considerados  não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é, a proposição de que determinado tipo de situação, conduta ou regulação –e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional – é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado.”[91]

O efeito vinculante recebe a crítica percuciente de Lênio Luiz Streck, através de argumentos que suscitam reflexão. Diz ele:

“Trazendo a questão para p âmbito da ontologia fundamental, matriz teórica destas reflexões, é possível afirmar-se que, se se conceder efeito vinculante à decisão em sede de interpretação conforme a Constituição, estar-se-á entificando o sentido dado ao texto jurídico-normativo. Da vinculação exsurgirá um significante-primordial-fundante (ponto pré-fixado de sentido), que impedirá o aparecer da singularidade de (outras) hipóteses de incidência do sentido do texto objeto da interpretação conforme. O efeito vinculante, nesse caso, aprisiona o tempo e a história do sentido do ser do ente (texto normativo). No fundo, atribuir efeito vinculante a um texto (proposição jurídica exsurgente de uma decisão) significa em retorno (melancólico) à jurisprudência dos conceitos, espécie de ‘paraíso dos conceitos do formalismo’ tão bem criticado por Hebert Hart em seu ‘O Conceito de Direito.’”[92]

A crítica é pertinente, pois o instituto pode conduzir à “ossificação” do Direito, mas sob o prisma da funcionalidade do controle concentrado, o efeito vinculante é logicamente sustentável. Há que se compatibilizar a vinculatividade com mecanismos que permitam a revisão dos paradigmas. Em outra oportunidade já ressaltei a necessidade de revisão periódica do precedente vinculante.[93]

Problemática diversa observa-se nas ações de inconstitucionalidade por omissão, onde há eficácia mandamental além da eficácia declaratória. Consoante o artigo 103, § 2º, da CF/88, declarada a inconstitucionalidade por omissão, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, o prazo será de trinta dias.

A fórmula baseia-se na asserção de que ao julgador é defeso irrogar-se em legislador positivo, o que poderia gerar um desequilíbrio institucional.[94] Mas somente no caso de órgão administrativo, em havendo delimitação de prazo, é que alguma conseqüência poderá ser aventada. Tratando-se de mora legislatoris, não há sanção. Esta mesma celeuma também se instalou acerca do mandado de injunção, dividindo-se a jurisprudência em duas correntes, uma, concretista, admitindo o papel colmatador do Poder Judiciário, a outra, não concretista, postulando a mera constituição em mora.[95]

Vale referir que a decisão na ação declaratória de controle concentrado não requer providência externa alguma para ter plena eficácia. Por outras palavras, a providência de comunicação ao Senado, para suspensão de lei declarada inconstitucional é pertinente ao controle difuso somente. Cumpre gizar, por fim, que as ações diretas apresentam natureza dúplice.[96]

 

15- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS

O artigo 125, § 2º, da CF/88 instituiu o controle concentrado de constitucionalidade em face da Constituição Estadual, a ser procedido pelos Tribunais Estaduais, com observância do princípio da simetria.

A questão que pode surgir relaciona-se à possibilidade de que a norma Constitucional Estadual repita disposição da Constituição Federal. Todavia, este fato não tem sido óbice a que o Estado Federado exerça o controle sobre a norma estadual ou municipal tendo por base a disposição da Constitui Estadual, pois a parametricidade com a Constituição Federal é indireta, havendo possibilidade de posterior recurso extraordinário ao Supremo tribunal Federal. Nem mesmo o fato de ser a reprodução da norma federal obrigatória ou não interfere nesta possibilidade[97].

No âmbito do TJRS, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70008442238, relatada pelo Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, assentou-se que “a jurisprudência deste Tribunal é rica neste sentido, sendo firme o entendimento, inclusive no STF, no sentido de que o controle abstrato perante o Tribunal de Justiça, por violação à regra da Constituição do Estado, é permitido ainda que se cuide de reprodução compulsória de normas da Constituição da República (STF-Pleno, in RTJ 155/974)[98]

 

16- AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA

A representação interventiva foi objeto de discussões na Constituição de 1891, mas somente foi positivada na Constituição de 1934, e repetiu-se, com modificações, na Constituição de 1946. Embora “configurasse uma peculiar forma de composição de conflitos  federativos, a jurisprudência e a doutrina brasileira trataram esse processo como típico processo de controle abstrato de normas.”[99]

O instituto era provocado pelo Procurador-Geral da República.

Desde o seu nascedouro, a representação interventiva esteve relacionada aos denominados princípios sensíveis. Estes princípios “são aqueles que estão enumerados no art. 34, VII, que constituem o fulcro da organização constitucional do País, de tal sorte que os Estados federados, ao se organizarem, estão circunscritos à adoção (a) da forma republicana do governo; (b) do sistema representativo e do regime democrático; (c) dos direitos da pessoa humana; (d)da autonomia municipal; (e) da prestação de contas da administração publica, direta e indireta[100], além da aplicação de percentual mínimo da receita de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino e serviços de saúde.[101]

Grassa controvérsia acerca da classificação da ação interventiva como ação de controle concentrado[102], mas é inquestionável que “possui dupla finalidade, pois pretende a declaração de inconstitucionalidade formal ou material de lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica) e a declaração de intervenção federal no Estado-membro ou Distrito Federal (finalidade política)”, podendo ter por objeto “qualquer lei ou ato normativo do Poder Público, no exercício de sua competência constitucionalmente deferida que venha a violar um dos princípios sensíveis constitucionais.[103]

 

17- CONTROLE CONCENTRADO, MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A fim de instrumentalizar jurisdicionalmente uma vasta gama de direitos de terceira geração, foi instituída, pela Lei nº 7.437/85, a ação civil pública, a qual tem se revelado, desde então, precioso mecanismo na busca de uma jurisdição mais efetiva.

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a amplitude das decisões proferidas nas ações civis públicas cresceu significativamente, em especial em vista do artigo 103 deste diploma, aplicável a todas as espécies de ação civil pública. Esta disciplina foi incorporada na Lei nº 7.347/85, com as modificações procedidas no artigo 16 através da Lei nº 9.494/97, alterada pela Medida Provisória 2.180-35, limitando-se o efeito erga omnes, porém, à competência territorial do julgador.

Esta possibilidade de ampliação da amplitude da eficácia decisória em termos subjetivos suscita o problema do controle de constitucionalidade através no manejo da ação civil pública. O mesmo problema se faz presente quando em voga o mandado de segurança coletivo.

No caso do mandado de segurança, o STF, no MS 21.077-MC- AgR, relatado pelo Ministro Celso de Mello, assentou que “o mandado de segurança não é sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.[104]

No que tange à ação civil pública, no AI nº 189.601- AgR, relatado pelo Ministro Moreira Alves, afirmou-se que: “Não se admite ação que se intitula ação civil pública, mas, como decorre do pedido, é, em realidade, verdadeira ação direta de inconstitucionalidade de atos normativos municipais em face da Constituição Federal, ação essa não admitida pela Carta Magna."[105]

Neste último caso, dois óbices à admissão do questionamento constitucional na ação civil pública são identificados pela doutrina. O primeiro consiste na formação de um direito substantivo estadual diferente do nacional, decorrente da declaração local de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes limitada. A segunda, reside na usurpação de competência do STF.[106]

Por estes motivos, estaria afastada a utilização da ação civil pública como sucedâneo da ADI em termos de direitos coletivos ou difusos, admitindo-se, porém, em caso de direitos individuais homogêneos.[107]

Não obstante, “o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.”[108]

Destarte, o que resta defeso “é que se use da ação civil pública ou coletiva para atacar, em caráter abstrato, os efeitos atuais e futuros de uma norma supostamente inconstitucional, pois com isso, em última análise, estaria o juiz da ação civil pública ou coletiva invadindo atribuição constitucional dos tribunais a quem compete declarar a inconstitucionalidade em tese de lei ou ato normativo, para a seguir ter provocada a suspensão de sua eficácia.[109]

 

18- ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

A argüição de descumprimento de preceito fundamental é uma forma de controle de constitucionalidade concentrado qualificada como sui generis.[110]

Sua previsão constitucional encontra-se no artigo 102, § 1º, da CF/88. Até o advento da Lei nº 9.882/99, o instituto ficou sem regulamentação, o que constituiu grave empecilho a que surtisse os efeitos pretendidos.

O instituto assemelha-se à figuras processuais alienígenas, notadamente à queixa constitucional do direito alemão (Verfassungsbeschwerde)[111] e o recurso de amparo, do direito espanhol, mas “a principal diferença está em que nessas queixas constitucionais, ao lado da depuração objetiva do ordenamento, vigora nítida intenção em fazer com que os tribunais constitucionais atuem como ‘último refúgio’ ou ‘garante último’ dos particulares em matéria de decumprimento de normas constitucionais relativas a direitos fundamentais.”[112]

O citado diploma definiu o espectro de aplicação do instituto, o qual é voltado à “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do pode público”, e que pode ser manejado, ainda, “quando for “relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores  à constituição.”[113]

Diante desta finalidade, já se pode verificar a possibilidade da caracterização da argüição como preventiva ou repressiva[114], e autônoma ou incidental.[115]

A dicotomia entre preventiva e repressiva tem em mira a presença de uma ameaça de lesão ou de uma lesão concretizada. A classificação em autônoma ou incidental toma em linha de conta a existência de outro processo ao qual a argüição esteja associada. A propósito, menciona Lênio Luiz Streck, que “releva notar que a argüição de descumprimento de preceito fundamental abrange a ambivalência própria do sistema misto de controle de constitucionalidade vigorante no Brasil, isto é, ao mesmo tempo em que é ação autônoma (art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99), é também mecanismo apto a provocar incidentalmente a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos difusamente (art. 1º, parágrafo único, I).”[116]

Também se nota que o instituto “vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões, até então excluídas de apreciação no âmbito do controle abstrato de normas, serão objeto de exame no âmbito do novo procedimento.”[117]

 

19- PARÂMETROS DE ABRANGÊNCIA

Uma primeira questão que se descortina na delineação dos parâmetros do instituto da argüição reside em se saber o que se há de entender por “preceito fundamental”. Uma parcela destes preceitos verte, de forma mais ou menos evidente, do texto da própria Constituição ou da inquestionável qualificação de alguns dos preceitos por ela agasalhados, citando-se os exemplos dos direitos e garantias fundamentais, das cláusulas pétreas e dos princípios sensíveis.[118]

Há que se distinguir, com José Afonso da Silva, que preceitos fundamentais “não é expressão sinônima de ‘princípios fundamentais’. É mais ampla, abrange estes e todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal, e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais.[119]

Por outro lado, diante da relação de interdependência normativa, é forçoso concluir que “a lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio.”[120]

Além do paradigma de parametricidade constitucional, cumpre buscar o contraponto, ou seja, quais atos lhe serão opostos. Neste passo, é visível quem, dentre as formas de controle de constitucionalidade concentrado, a argüição de descumprimento de preceito fundamental é a que a apresenta a maior abrangência.

De fato, estão incluídos no espectro de abrangência da argüição de descumprimento de preceito fundamental atos normativos ou leis municipais, além dos estaduais e federais, podendo ainda ser considerados os anteriores ao texto constitucional vigente.

Esta previsão supre lacuna que existia no tocante a apreciação do direito municipal e de normas do direito pré-constitucional.

 

20-LEGITIMIDADE E PROCEDIMENTO

Os legitimados para a argüição de descumprimento de preceito fundamental são os mesmos das ações de constitucionalidade. Aqui, ao que tudo indica, houve a preocupação com a banalização de sua utilização, evidenciando-se, igualmente, mais uma vez, o caráter supletivo do remédio jurídico em relação as sobreditas ações declaratórias do controle concentrado típico. Esta limitação sofre críticas de Lênio Luiz Streck para quem:

“A negativa de acesso direito do cidadão à jurisdição constitucional através da ADPF configura violação ao próprio dispositivo que estabeleceu a ação. Com efeito, o texto originário da Constituição cuidou de assegurar mecanismo supletivo de acesso à jurisdição constitucional. Afinal, se o constituinte previu a ação direta de inconstitucionalidade, com efeito erga omnes, para o controle concentrado de constitucionalidade, e o constituinte derivado  introduziu mais uma forma com propósito semelhante, a ação declaratória de constitucionalidade, parece evidente  que a ADPF consiste em instituto dirigido especificamente para o cidadão buscar proteção constitucional quando um direito seu é violado pelo poderes públicos.”[121]

A competência é do Supremo Tribunal Federal, exclusivamente.

Assim como ocorre nas ações declaratórias, há um processo, que se inicia por petição inicial que deve observar os requisitos específicos e genéricos. Dentre os requisitos específicos, alinham-se, em conformidade ao artigo 3º da Lei nº 9.882/99: a) a indicação do preceito fundamental que se considera violado, ou passível de violação; b) indicação (e especificação) do ato questionado. c) prova da violação. d) o pedido e suas especificações. e) comprovação da controvérsia judicial relevante.

A petição, entregue em duas vias, poderá se liminarmente indeferida pelo relator quando constatar que não é o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos específicos ou for inepta. Nos dois primeiros, caso tem-se julgamento de mérito. Os casos de inépcia, de seu turno, são os previsto no CPC, já analisados anteriormente.

Há um requisito negativo, relativo à inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Este critério imprime à argüição o caráter subsidiário.

Esta especial característica deve ser vista com cautela, pois não significa que somente na absoluta inexistência de outro meio eficaz possa ser manejada a argüição, nem tampouco que se tenham de exaurir previamente outros mecanismos.[122]

De qualquer sorte, a aplicação do princípio “faz com que se aplique, também no processamento da argüição, a ampla jurisprudência consolidada em sede de recurso extraordinário, acerca da necessidade de prequestionamento da controvérsia constitucional”[123] quando esta estiver à base da causa de pedir.  

Não admitida a inicial, a decisão poderá ser impugnada por agravo para o órgão colegiado.

Assim como ocorre nas ações declaratórias, há possibilidade de pedido de liminar, que poderá ser apreciada de duas formas. Ordinariamente, pelo tribunal pleno, quando a sua concessão carecerá de maioria absoluta dos membros. Extraordinariamente, pelo próprio relator, ad referendum do tribunal, em casos nos quais se verifique “extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou, ainda,, me período de recesso”.

Antes de assim proceder, pode o relator ouvir em prazo comum de cinco dias, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República. Dentre as eficácias deferíveis através da medida liminar, está a de determinar-se a suspensão em relação ao andamento de processo ou produção de efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com o objeto da demanda, salvo se decorrentes de coisa julgada.

São admissíveis os pedidos de informação suplementares, a sustentação oral e a apresentação de memoriais por requerimento dos interessados no processo.

A decisão do feito somente será tomada se presentes dois terços dos Ministros, seguindo-se a publicação de sua parte dispositiva no Diário da Justiça e Diário Oficial da União (como ocorre nas ações diretas) e a comunicação aos responsáveis pela prática do ato, fixando-se as condições  e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.

É interessante mencionar que “a argüição de descumprimento de preceito fundamental, em sua modalidade incidental, revela a curiosa figura híbrida de um controle concreto (quando se estiver a discutir uma questão em concreto) com efeitos de controle em tese (em que a decisão se pronuncia em definitivo sobre a validade do ato questionado).”[124]

A decisão tem efeitos erga omnes, em regra, e vinculante. 

 

21- O CONTROLE DIFUSO E SUAS FORMAS

No sistema híbrido de controle judicial de constitucionalidade adotado no Brasil, tem-se, como segunda vertente, o controle difuso, concreto ou incidental.

A principal característica dessa modalidade de controle jurisdicional reside no fato de que a questão do controle de constitucionalidade surge incidentalmente, no curso de uma demanda que não tem por objetivo principal a aferição da constitucionalidade. Por outras palavras, a questão da compatibilidade constitucional é apenas um elemento da causa de pedir.

Para os fins de nossa análise, o controle difuso será dividido em três modalidades a saber: controle pelo magistrado de primeiro grau; controle no segundo grau, e controle via recurso específico, que é o recurso extraordinário.

 

22-CONTROLE DIFUSO - ANTECEDENTES

O antecedente do controle difuso é precedente que é apontado como antecedente do próprio controle judicial de constitucionalidade. Trata-se de caso Willian Marbury v. James Madison, julgado na Suprema Corte dos Estados Unidos da América por John Marshall, em 1803, onde ficou estabelecida a possibilidade de cotejo de atos jurídicos em face da Constituição, devendo prevalecer esta última.

Após este precedente, somente em 1857 aquele tribunal voltou a manifestar-se acerca do controle de constitucionalidade.

No caso do Brasil, “embora a idéia de controle de constitucionalidade já estivesse estampada na exposição de motivos do Decreto nº 848, sob nítida inspiração no judicial review norte-americano, somente com a Constituição  de 1891 a tese republicana ganha forma e estrutura, a partir da designação de um órgão de cúpula do Poder Judiciário, que seria encarregado de realizar esse controle. Por isso, é possível afirmar que a teoria constitucional brasileira nasce com a Constituição e a República de 1891.[125]

Na Constituição de 1934, foi inserida a cláusula de reserva de plenário e a intervenção do Senado na suspensão dos efeitos da norma.[126]

 

23- CONTROLE NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO

No sistema jurídico brasileiro da atualidade, qualquer juiz de primeiro grau pode e deve analisar incidentalmente a questão da constitucionalidade de atos, sejam públicos ou privados.

Se o ato inconstitucional é nulo, tal nulidade pode e deve ser conhecida de ofício pelo magistrado. Tal controle, efetuado na fundamentação da decisão, pode ser levado a efeito em qualquer espécie de demanda.

Obviamente, a declaração da inconstitucionalidade opera somente entre as partes e não é a pretensão vertida, mas é apenas tomada como causa de pedir e razão de decidir. Logo o julgador irá acolher ou rejeitar o pedido, porque há ou não uma inconstitucionalidade, mas não irá formalizar uma declaração de inconstitucionalidade, que não é o pedido. A compatibilidade com a Constituição, é, por conseguinte, uma questão prejudicial.

A filtragem de constitucionalidade nesta hipótese, abarca quaisquer espécies de atos jurídicos.

 

24- CONTROLE NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO

Também os tribunais, ao julgarem recursos ou demandas de competência originária podem e devem analisar a compatibilidade constitucional dos atos em voga no processo. Nesta tarefa, deverá observar, contudo, as condicionantes materializadas no incidente de inconstitucionalidade e na cláusula de reserva de plenário.

Segundo a cláusula de reserva de plenário, prevista no artigo 97 da CF/88, somente pelo “voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderá os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público”.

Para tanto, ou seja, para que questão objeto de apreciação do órgão fracionário chegue ao órgão pleno, há o incidente de inconstitucionalidade, regulado pelos artigos 480 a 482 do CPC.

Neste caso, observada a argüição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público  submete a questão à turma ou câmara, que, se acolher o incidente, remeterá o feito pata o tribunal pleno ou órgão especial, o qual decidirá a matéria de forma vinculativa.

O incidente somente está dispensado quando já houver pronunciamento do plenário ou órgão especial do próprio tribunal ou do Supremo Tribunal Federal.

A decisão proferida pelo órgão especial ou tribunal pleno “tem natureza interlocutória e não é capaz de produzir coisa julgada material”[127], de forma que eventual recurso extraordinário é interposto da decisão do órgão fracionário, e não da decisão do tribunal pleno ou órgão especial.

Mas aqui é preciso notar algo importante. É que o controle de constitucionalidade tem objeto mais amplo, vale dizer, não somente atos normativos ou leis podem ser objeto, mas também atos de efeitos concretos e individualizados e mesmo atos de natureza privada. Nestas hipóteses de atos que não provêm do Poder Público ou que não se enquadram no figurino de lei ou ato normativo, à mingua de previsão, não há necessidade de o órgão fracionário submeter a questão ao órgão especial ou tribunal pleno.

Tanto a Constituição Estadual como a Federal apresentam parametricidade para esta forma de controle.

 

25- RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O controle difuso também pode ser levado a efeito através de recurso com esta finalidade específica, in casu, o recurso extraordinário, previsto no artigo 102, inciso III, da CF/88, sendo processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

Tanto as partes como o Ministério Público podem interpor recurso extraordinário, nos termos do artigo 499 do CPC.

Como instância extraordinária, o manejo do recurso demanda o exaurimento das instâncias ordinárias (Súmulas 281 e 640 do STF)[128] e a observância da presença de uma ou mais das hipóteses previstas para o se cabimento. Somente matéria estritamente de direito poderá ser questionada, ficando afastada a reavaliação de material probatório (Súmula 279 do STF)[129], ou a utilização do recurso para simples interpretação de cláusulas contratuais (Súmula 454 do STF). Da mesma forma, não cabe recurso extraordinário em decisão proferida no processamento de precatórios (Súmula 733 do STF).

A primeira hipótese ocorre quando a decisão vergastada contrariar dispositivo da Constituição Federal, podendo ser considerada a decisão tanto sob o aspecto material, como formal. Esta decisão não poderá, no entanto, ser deferitória de medida liminar (Súmula 735 do STF). Nos termos da Súmula 400 do mesmo do Excelso Pretório, “decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III, da Constituição Federal.”[130]

A contrariedade à Constituição deve ser direta, não se admitindo que, para atingir-se o texto constitucional, se tenha de irrogar a interpretação de normas infraconstitucionais (Súmula 636 do STF).

A segunda hipótese de cabimento tem vez quando a decisão “declarar” a inconstitucionalidade de lei federal ou tratado, ou seja, concluir na fundamentação da decisão, que determinada lei federal ou tratado é inconstitucional.

A terceira previsão diz respeito a decisões que julgarem válidos lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição. Aqui também as leis municipais podem ser confrontadas à Constituição Federal, bem como atos de Prefeito, diretores, secretários, e agentes públicos.[131]

A quarta possibilidade de manejo do recurso extraordinário está relacionada ao julgamento de “validade de lei local contestada em face de lei federal”. 

Este caso estava previsto como um dos casos de recurso especial, nos termos do artigo 105, inciso III, alínea “b”, sendo que a nova redação do artigo 102 desmembra parte da previsão antes relativa ao recurso especial.

Nesta hipótese específica, o recurso extraordinário terá em mira diretamente a proteção da unidade e integridade da lei federal, e somente indiretamente a Constituição, porque a lei local que contraria lei federal incorre em inconstitucionalidade indireta. Cai por terra, portanto, diante da nova previsão, a Súmula 280 do STF.

Observando as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário, podemos  constatar, consoante assertoa Ovídio Baptista da Silva, que o recurso extraordinário “ao contrário dos demais recursos ordinários, não tem por fim exclusivo interesse do recorrente em obter a reforma da decisão, impugnada em seu benefício pessoal mas, ao lado desse interesse privado, serve-se o ordenamento jurídico da iniciativa do recorrente para manter e preservar os princípios superiores de unidade e inteireza do sistema jurídico em vigor.”[132]

Somente a Constituição Federal pode ser invocada para a interposição de recurso extraordinário. 

 

26- PREQUESTIONAMENTO E REPERCUSSÃO GERAL

De par com a observância das hipóteses de cabimento previstas em numerus clausus na Constituição, há, ainda, a necessidade de que a matéria constitucional tenha sido objeto de manifestação nas instâncias ordinárias ou no recurso especial, caracterizando-se o prequestionamento. Tal requisito é objeto da Súmula 282 do STF, segundo a qual “é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

A matéria poderá ser considerada prequestionada “quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, incumbindo à parte sequiosa de ver a controvérsia guindada à sede extraordinária instá-lo a fazê-lo.[133]

Para tanto, em sendo omissa a decisão acerca da matéria constitucional, cumpre à parte interpor embargos de declaração, com observância da Súmula 356 do STF, ainda mesmo quando a questão constitucional tenha sido ventilada somente na decisão recorrida.[134] Há necessidade de manifestação expressa e explícita sobre a questão constitucional[135]

Para o STF basta a interposição do recurso de embargos de declaração, pois “opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte , permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela.”[136]

A Emenda Constitucional nº 45/04 acresceu outro requisito ao recurso extraordinário materializado na necessidade de o recorrente “demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal  examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.

Esta disposição sem dúvida tem por escopo instrumentalziar aquela corte com mais um mecanismo de controle do número de recursos desta espécie que são processados aos milhares. A rigor, a menção a “nos termos lei”, faz com que exista a necessidade de regulamentação do que se entende por repercussão geral e quais os modos de se comprová-la. Todavia, ad cautelam, o recorrente deve desde já demonstrar que a questão jurídica constitucional versada no recuso se considerada de forma abstrata, é uma questão que repercute ou ocorre em grande número de relações jurídicas.

 

27- MEDIDA CAUTELAR

O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo (artigos 497 e 542, § 2º, do CPC). Na esteira da solução concebida para a ausência de mecanismo de tutela da urgência no sistema processual brasileiro, alvitrou-se a utilização da medida liminar cautelar para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário.

Invoca-se para tanto, o poder geral de cautela, deferido ao magistrado por força do artigo 796 do CPC e 21 do regimento Interno do STF, conforme esteja a questão abarcada ou não pela jurisdição daquela corte.

Se o recurso a que se quer atribuir efeito suspensivo está sendo objeto de admissibilidade no tribunal de origem, a competência para apreciar liminar é do seu presidente ou de quem o faça as vezes (Súmula 635 do STF). Caso já tenha havido um juízo de admissibilidade positivo, a competência passa para o relator do recurso extraordinário.

Consoante a jurisprudência do STF, “a concessão de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida com o objetivo de atribuir eficácia suspensiva a recurso extraordinário, exige, para viabilizar-se, a cumulativa observância dos seguintes pressupostos: (1) instauração da jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal, motivada pela existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, (2) viabilidade processual do recurso extraordinário, caracterizada, dentre outros requisitos, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição, (3) plausibilidade jurídica da pretensão de direito material deduzida pela parte interessada e (4) ocorrência de situação configuradora de periculum in mora.”[137]

A sua concessão “pressupõe juízo positivo de delibação acerca da plausibilidade do recurso cuja eficácia se visa a resguardar contra os riscos da demora, quer a pretensão seja de que se lhe empreste efeito suspensivo, quer de que se determine o imediato processamento de recurso retido na origem.”[138]

A medida cautelar apresenta eficácia exclusivamente inter partes.

 

28- PROCEDIMENTO

O recurso extraordinário é interposto perante o tribunal a quo, em prazo de quinze dias[139], dirigido ao seu presidente, em petição escrita, com exposição dos fatos e do direito, demonstração do seu cabimento e as razões de reforma.

Na exposição dos fatos e do direito, o recorrente expõe a lide e seus fundamentos, ou seja, formula um apanhado dos fatos e do direito em discussão no processo. Na demonstração do cabimento, o recorrente deverá realizar a subsunção da questão versada no processo a uma das hipóteses permissivas do recurso, anteriormente referidas, não havendo necessidade de aprofundamento da discussão, o que será feito nas razões. Deverá, também, demonstrar a repercussão geral, tratada nas linhas supra.

Nas razões recursais, a matéria objeto do recurso deve ser debatida e argumentada em profundidade.

Recebido o recurso, será o recorrido intimado a apresentar suas contra-razões em prazo de quinze dias. Após, com manifestação prévia do Ministério Público se for o caso, o recurso é concluso ao presidente do tribunal, ou quem, segundo o seu regimento interno o faça as vezes para esta finalidade específica, oportunidade em que será objeto de um juízo de admissibilidade, onde é aferida a presença dos pressupostos recursais, objetivos e subjetivos, observando-se que no processo penal há dispensa de preparo.[140].

Caso não seja admitido o recurso, cabe à parte interpor agravo de instrumento ao Supremo Tribunal Federal. Nos processos cíveis, o prazo é de dez dias, e no processo penal é de cinco, conforme a Súmula 699 do STF.

A petição do agravo será dirigida à presidência do Tribunal de origem e deverá ser acompanhada de peças obrigatórias, sob pena de não conhecimento, quais sejam, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição do recurso cujo seguimento foi negado, das contra-razões, da decisão agravada que negou seguimento ao recurso e de sua intimação e das procurações outorgadas aos causídicos, se for o caso. Estas peças não precisam ser autenticadas, bastando declaração do advogado sob as penas da lei.

Estes documentos permitem aferir-se a tempestividade e regularidade do recurso cujo seguimento se quer dar ensejo, e o julgamento do próprio mérito da questão. De fato, consoante o permissivo do artigo 544, §§ 3º e 4º, do CPC, pode o relator julgar diretamente o mérito do recurso extraordinário denegado, quando a decisão guerreada estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do próprio STF.

A ausência de peças essenciais conduz ao improvimento do recurso nos termos das Súmulas 288 e 639 do STF.

Esta decisão do relator está sujeita, de seu turno, a agravo, para o órgão colegiado, nos termos dos artigos 5454 e 557, § 1º e 2º do CPC.

Em sendo conhecido o recurso, o Supremo Tribunal Federal “julgará a causa aplicando o direito à espécie.”(Súmula 456 do STF).

Quando o recurso relacionar-se a decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução, será retido, e somente será processado se assim o requerer a parte  nas razões ou contra-razões em recurso da decisão final (art. 542, § 3º, do CPC). 

A decisão tem efeitos inter partes somente. A sua extensão a terceiros depende de suspensão da eficácia através de manifestação do Senado Federal, por via de resolução, na forma do artigo 52, inciso X, da CF/88, sendo que o tribunal deverá comunicá-lo acerca do resultado do julgamento para esta finalidade.

Esta manifestação também pode ser provocada por representação do Procurador-Geral da República e/ou projeto de resolução da Comissão de constituição e Justiça, devendo a comunicação, a representação ou o projeto “ser instruídos com o texto da lei cuja execução se deva suspender, do acórdão do Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador-Geral da República e da versão do registro taquigráfico do julgamento.”[141]

Quanto a sua eficácia no tempo, a “declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável até que o Senado suspensa sua  executoriedade; essa manifestação do Senado não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc.”[142]

 

29- MANDADO DE INJUNÇÃO

O mandado de injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal, representa um mecanismo de controle de constitucionalidade por omissão[143], já que direcionado a sanar situações nas quais a falta de regulamentação torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, à soberania e à cidadania.

A semelhança do instituto com writ of injunction do direito norte-americano é mais de nomeclatura do que de conteúdo, pois este tem objetivos muito mais amplos.[144]

Não são todas as omissões que legitimam o ajuizamento do mandado de injunção, mas somente aquelas relacionadas à normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo e às normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade.[145] Não é o instituto o foro de discussão “de constitucionalidade, ilegalidade ou descumprimento de norma em vigor, pois apenas a falta de norma regulamentadora é que enseja a impetração.[146]

Há que existir uma “situação constitucional imperfeita”, na qual à inércia de regulamentação se acresça um tempo razoável. Assim sendo, “a mora, que é pressuposto da declaração de inconstitucionalidade da omissão legislativa, é de ser reconhecida, em cada caso, quando, dado o tempo corrido da promulgação da norma constitucional invocada e o relevo da matéria, se deva considerar superado o prazo razoável para a edição do ato legislativo necessário à efetividade da lei fundamental; vencido o tempo razoável, nem a inexistência de prazo constitucional para o adimplemento do dever de legislar, nem a pendência de projetos de lei tendentes a cumpri-lo podem descaracterizar a evidência da inconstitucionalidade da persistente omissão de legislar.[147]

Por outro lado, “a mera superação dos prazos constitucionalmente assinalados é bastante para qualificar, como omissão juridicamente relevante, a inércia estatal, apta a ensejar, como ordinário efeito conseqüencial, o reconhecimento, hic et nunc, de uma situação de inatividade inconstitucional.”[148]

Legitimados ativamente são tanto pessoas físicas como jurídicas[149], sendo admissível, por analogia, o mandado de injunção coletivo. Mas “somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora.”[150]

A legitimação passiva concerne ao órgão que se encontra em mora, e a competência depende deste órgão, pois poderá ser do STF (artigo 102, inciso I, alínea “q”), do STJ ( artigo 105, inciso I, alínea “h”) ou de Tribunal Estadual.

O procedimento segue o do mandado de segurança, diante da ausência de legislação específica, mas não há prescrição ou decadência.[151]

O alcance da eficácia objetiva do mandado de injunção ainda gera debates. Conforme sintetiza Alexandre de Moraes[152], duas correntes se formaram acerca da eficácia do mandado de injunção, quais sejam, a concretista e a não-concretista.

A concretista divide-se em geral e individual. Esta última, de seu turno, divide-se em direta e intermediária. Pela posição concretista, o Poder Judiciário, além de declarar a mora legislativa, atribuiria à decisão carga constitutiva a fim de viabilizar concretamente a fruição do direito inviabilizado pela mora legislativa. Pela posição geral, esta decisão seria extensível erga omnes. Pela individual, fica restrita ao impetrante. Neste caso, se direta, a decisão desde já determina medidas que assegurem o direito ao impetrante. No caso da intermediária, a decisão assinala prazo de 120 para suprimento, ao término do qual serão fixadas pelo Poder Judiciário as condições para exercício do direito.

A não concretista limita-se a reconhecer a mora legislativa. Nesta esteira, cita-se a decisão do Mandado de Injunção nº 168, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence[153]:

“O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para a declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra.”

Esta posição é a que predomina no âmbito do STF.

 

30- CONCLUSÕES

O paradigma normativo das Constituições Liberais encontra-se ultrapassado. A Constituição não pode mais ser vista como uma fonte de limitações ao poder do Estado (efeito negativo), mas deve ser considerada como sustentáculo de direitos que conduzam a uma cidadania efetiva e a uma sociedade solidária e digna (efeito positivo).

De fato, “mais do que assegurar os procedimentos da democracia – que são absolutamente relevantes -, é preciso entender a Constituição como algo substantivo, porque contém valores (direitos sociais, fundamentais, coletivos lato sensu) que o pacto constituinte  estabeleceu como passíveis de realização[154], isto porque a Constituição não configura “apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que  o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas.”[155]  

Em um Estado Democrático Social de Direito, a Constituição deve permear o Direito em todas as suas dimensões. A matriz constitucional é a base e o fundamento de uma hermenêutica que deve estar comprometida em tornar realidade o projeto constitucional de uma sociedade menos desigual e mais justa.

Este abrangente e fundamental papel da Constituição não pode ser olvidado pelos operadores jurídicos. É momento de revermos a praxis fulcrada na interpretação atomizada e estanque do Direito conforme cada área de especialização.

Sobressai neste processo como princípio de imperativa observância a Supremacia da Constituição, cuja vertente mais visível se materializa no controle de constituicionalidade.

Sob a fórmula do controle de constitucionalidade, encontram-se definidas uma série de atividades destinadas a aferir a compatibilidade de atos normativos com a Constituição federal, as quais são levadas a efeito pelos três poderes, dentro de suas esferas de atuação.

Neste contexto, singular importância toma o controle jurisdicional, tendo o direito brasileiro adotado um sistema misto, difuso e concentrado, de controle de constitucionalidade, o que torna sobremodo complexo o estudo do tema.

Todavia, diante da “constitucionalização” do Direito, é imperativo o conhecimento da matéria, uma vez que é impossível que o operador jurídico não venha a deparar-se com a questão da constitucionalidade de lei ou ato jurídico em algum momento.

No presente trabalho, foram abordadas algumas das principais questões relativas ao controle de constitucionalidade. Certamente o estudo comportaria um aprofundamento ainda maior, mas acredito que possa servir de útil fonte de consulta, sobretudo para os estudantes, permitindo ao leitor introduzir-se no estudo desta importante e atual temática.

Encerro a abordagem convicto de que o principal objetivo, que é a desmistificação do controle de constitucionalidade, foi atingido. Fica o convite a todos para que dediquemos uma maior atenção ao seu estudo e, principalmente, a sua discussão, pois é neste processo que o Direito evolui, e é nossa responsabilidade realizar efetivamente o projeto constitucional de justiça.  

 

31- REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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[1] Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 6a edição, São Paulo, RT, 2000, p. 20.

[2] A respeito, conclui Konrad Hesse, A Força Normativa da Constituição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, tradução de Gilmar Ferreira Mendes, p. 24: “Em síntese, pode-se afirmar: A Constituição jurídica está dimensionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não configura apenas expressão da uma realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena  a conforma a realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre o ser (Sein) e dever ser (Sollen).”

[3] Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Introdução ao Estudo do Direito, Técnica, Decisão, Dominação, 2a edição, São Paulo, Atlas, 1996, p. 231.

[4] José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 3a edição, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 31. 

[5] Curso de Direito Constitucional Positivo, 22a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p.45.

[6] A respeito, já lembrava Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19a edição, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 248, que: “Deve o estatuto supremo condensar princípios e normas asseguradoras do progresso, da liberdade e da ordem, e precisa evitar casuística minuciosidade, a fim de não se tornar  demasiado rígido, de permanecer dúctil, flexível, adaptável à épocas e circunstâncias diversas, destinado, como é, a longevidade excepcional. Quanto mais resumida é uma lei, mais geral deve ser a sua linguagem e maior, portanto, a necessidade, e também a dificuldade, de interpretação do respectivo texto.”

[7] Conforme Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 8a edição, São Paulo, Malheiros, 1994, p. 267: “As Constituições rígidas, sendo Constituições em sentido formal, demandam um processo especial de revisão. Esse processo lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior àquela que as leis ordinárias desfrutam. Daqui procede pois a supremacia incontrastável da lei constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado ordenamento. Compõe-se assim de uma hierarquia jurídica, que se estende da norma constitucional às normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos etc...) e a que corresponde por igual uma hierarquia de órgãos. A conseqüência dessa hierarquia é o reconhecimento  da ‘superlegalidade constitucional’, que faz da Constituição a lei das leis, a lex legum, ou seja, a mais alta expressão jurídica da soberania.”

[8] Nesta linha, a Súmula 473 do STF.

[9] Relator Ministro Moreira Alves.

[10] Direito Constitucional, 5a edição, Atlas, São Paulo, 1999, p. 527.

[11] Direito Administrativo Brasileiro, 28a edição, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 689.

[12] Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, Saraiva, São Paulo, 1999, p. 135.

[13] Op. cit. p. 136.

[14] Embora o Supremo Tribunal Federal tenha negado ao Poder Executivo a possibilidade de controle de constitucionalidade, o certo é que a negativa de vigência à norma por inconstitucionalidade realizada pelo Poder Executivo é uma forma de controle de constitucionalidade, já que esta atitude coaduna-se com a realização de uma “filtragem” de constitucionalidade que é a marca fundamental do controle. Este deve ser entendido em ampla acepção, como todo o conjunto de atividades levadas a efeito para aferir-se a compatibilidade de normas em face to texto constitucional.

[15] Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 45.

[16] Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 199. A indicação é deste último autor.

[17] Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit., p. 132. 

[18] Neste diapasão, já assinalou o STF:Ação direta de inconstitucionalidade — Processo de caráter objetivo — Inclusão de entidade privada no pólo passivo da relação processual — Inadmissibilidade. (...) Não se discutem situações individuais no processo de controle normativo abstrato — Não se discutem situações individuais no âmbito do controle abstrato de normas, precisamente em face do caráter objetivo de que se reveste o processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. O círculo de sujeitos processuais legitimados a intervir na ação direta de inconstitucionalidade revela-se extremamente limitado, pois nela só podem atuar aqueles agentes ou instituições referidos no art. 103 da Constituição, além dos órgãos de que emanaram os atos normativos questionados. A tutela jurisdicional de situações individuais — uma vez suscitada controvérsia de índole constitucional — há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de legítimo interesse (CPC, art. 3º).” (ADI 1.254-MC-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/09/97),

[19] “É de exigir-se, em ação direta de inconstitucionalidade, a apresentação, pelo proponente, de instrumento de procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para atacar a norma impugnada.” (ADI 2.187-QO, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12/12/03).

[20] A legitimação do Governador do Distrito Federal já havia sido reconhecida na ADIN 645-2.

[21] ADI 1.507-MC-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 06/06/97.

[22] Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 137.

[23] ADI 3.153-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 09/09/05.

[24] ADI 1.599-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 18/05/01.

[25] “Ilegitimidade ativa ad causam de Diretório Regional ou Executiva Regional. Firmou a jurisprudência desta Corte o entendimento de que o Partido Político, para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, deve estar representado por seu Diretório Nacional, ainda que o ato impugnado tenha sua amplitude normativa limitada ao Estado ou Município do qual se originou.” (ADI 1.528-QO, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 23/08/02).

[26] “A perda superveniente de representação parlamentar não desqualifica o partido político como legitimado ativo para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade." (ADI 2.159-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 24/08/04).

[27] “Não compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo municipal, frente à Constituição Federal. Precedente: ADI 1.268 (AgRg)-MG. Despacho que negou seguimento a ADI, determinando seu arquivamento. Agravo regimental sustentando que a tese limitativa retira do Supremo Tribunal Federal a sua condição de guardião da Constituição Federal e, parcialmente, nega vigência ao artigo 102, da Constituição Federal, que perde a sua generalidade. Não cabe enquadrar na compreensão de lei ou ato normativo estadual, ut art. 102, I, da Constituição, as leis municipais. Precedente: ADI 409-3/600.” (ADI 1.886-AgR, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17/12/99). No mesmo diapasão: “Em se tratando de lei municipal, o controle de constitucionalidade se faz, pelo sistema difuso — e não concentrado — ou seja, apenas no julgamento de casos concretos, com eficácia inter partes e não erga omnes, quando confrontado o ato normativo local com a Constituição Federal. O controle de constitucionalidade concentrado, nesse caso, somente será possível, em face da Constituição dos Estados, se ocorrente a hipótese prevista no § 2º do art. 125 da Constituição Federal.” (ADI 209, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 11/09/98).

[28] Op. cit,, p. 548.

[29] “Controle de constitucionalidade de tratados internacionais no sistema jurídico brasileiro. O Poder Judiciário — fundado na supremacia da Constituição da República — dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno.” (ADI 1.480- MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18/05/01).

[30] Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 320-323.

[31] ADI 594, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 15/04/94.

[32] Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito. 2a edição, Rio de janeiro, Forense, 2004, p. 513-514.

[33] Direito Constitucional, 5a edição, Atlas, São Paulo, 1999, p. 550. O STF já decidiu que “é admissível a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, § 4º, da CF). Precedente: ADI nº 939 (RTJ 151/755).” (ADI 1.946-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 14/09/01).

[34] ADI 525-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 02/04/04.

[35] ADI 1.946-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 14/09/01.

[36] A respeito, ver o meu “Apontamentos à Emenda Constitucional n 45/04 e a Reforma do Judiciário”, disponível nos sites http://www.jus,com.br e http://www.jurid.com.br

[37] Ressalta Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 21a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 415, que: “É importante observar que a ação de controle de constitucionalidade das leis tem como objeto a própria lei, a lei em tese, e não diz respeito à esta ou àquela situação concreta em que esta esteja sendo aplicada. Diz respeito ao direito-norma, ou direito objetivo, e não ao direito efeito da norma, ou direito subjetivo.”       

[38] Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 178

[39] Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 162-163.

[40] Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito. 2a edição, Rio de janeiro, Forense, 2004, p. 551. O autor cita o exemplo de uma lei que extingue um órgão público que exerce função relacionada a norma programática, de modo que o ato isoladamente observado representaria ato de efeitos concretos, porém seus efeitos teriam irradiação transcendente para além desta “concretude”.  

[41] ADI 466, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/05/91).

[42] Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 121.

[43] DJ 25/09/92.

[44] Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 167-171.

[45] Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais cit., p. 202. O autor, porém, conclui que: “Pelo exposto, cientificamente fortes as duas teorias, os fundamentos conducentes à adoção de uma em detrimento de outra, consoante asseverou Zagrebelski são norteados por critérios de natureza político institucional, dadas as estreitas implicações nos vários sistemas de controle de constitucionalidade”.

[46] "Esta Corte, modificando orientação anterior, firmou o entendimento de que, destinando-se a ação direta de inconstitucionalidade a defesa da ordem constitucional vigente, perde ela o seu objeto quando é revogada a norma que nela se impugna, podendo seus efeitos concretos ser atacados incidenter tantum. Ora, por identidade de razão o mesmo ocorre quando a vigência da lei cessa por causas intrínsecas, o que se verifica, como observam Eduardo Espinola e Eduardo Espinola Filho (‘A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro comentada na ordem dos seus artigos’, vol. I, n. 32, p. 70, Livraria Editora Freita Bastos, Rio de Janeiro, 1943), ‘quando, pela própria natureza da lei, a sua vida se limita a determinado tempo, ou a certo fim, caso em que traz ela, em si mesma, um limite de duração, para a sua validade’." (ADI 943, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 24/11/95).

[47] Ver Antônio Joaquim Ferreira Custódio, Constituição Federal Interpretada pelo STF, 7a edição, São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 226.

[48] “Divergência entre o conteúdo da lei e o enunciado constante de sua ementa. A lei que veicula matéria estranha ao enunciado constante de sua ementa não ofende qualquer postulado inscrito na Constituição e nem vulnera qualquer princípio inerente ao processo legislativo. Inexistência, no vigente sistema de direito constitucional positivo brasileiro, de regra idêntica à consagrada pelo art. 49 da revogada Constituição Federal de 1934.” (ADI 1.096-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22/09/95).

[49] Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 563. O STF decidiu a respeito na ADI 1.347-MC, relatada pelo Ministro Min. Celso de Mello: “Parametricidade e controle normativo abstrato. A Constituição da República, em tema de ação direta, qualifica-se como o único instrumento normativo revestido de parametricidade, para efeito de fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Ação direta e ofensa frontal à Constituição. O controle normativo abstrato, para efeito de sua valida instauração, supõe a ocorrência de situação de litigiosidade constitucional que reclama a existência de uma necessária relação de confronto imediato entre o ato estatal de menor positividade jurídica e o texto da Constituição Federal. Revelar-se-á processualmente inviável a utilização da ação direta, quando a situação de inconstitucionalidade — que sempre deve transparecer imediatamente do conteúdo material do ato normativo impugnado — depender, para efeito de seu reconhecimento, do prévio exame comparativo entre a regra estatal questionada e qualquer outra espécie jurídica de natureza infraconstitucional, como os atos internacionais — inclusive aqueles celebrados no âmbito da organização internacional do trabalho – OIT." 

[50] Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 181.

[51] Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 789.

[52] Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 219.

[53] Op. cit. p 220. Lembra, ainda, o autor, trazendo a lume o princípio da máxima eficácia, que: “Só cabe concluir pela presença de omissão inconstitucional depois de esgotados todos os mecanismos interpretativos voltados a reconhecer na norma constitucional alguma carga de aplicabilidade jurídica e somente após eliminada qualquer dúvida razoável em torno  da existência dessa carga” (Op. cit. p. 223).

[54] Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 315.

[55] Alexandre de Mores, Direito Constitucional cit. p. 567.

[56] Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 317.

[57] Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 126-127.

[58] Op. cit., p. 232. Segue o mencionado autor na p. 233 : “Na linha da doutrina de Canotilho, cabe sustentar que, inclusive no Brasil, a mora quanto à implementação de ‘normas-fim ou normas-tarefa’ abstratamente impositivas não dá surgimento a omissão jurídico-constitucional. É diferente dizer que há omissão inconstitucional quando o legislador  não adota medidas legislativas necessárias para executar preceitos constitucionais que estabelecem obrigações permanentes e concretas (como atualizar o salário mínimo, organizar os serviços de segurança social, garantir ensino básico universal, obrigatório e gratuito), do que quando a lei não cumpre ‘normas-fim e normas-tarefa que, de forma permanente mas abstrata, impõe a prossecução  de certos objetivos. O não-atendimento dos fins e objetivos da constituição, embora possa igualmente ser considerado inconstitucional, n]aoé juridicamente controlável!”

[59] Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 312, conforme doutrina o último autor.

[60] Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 754. Adiante, complementa: “Agregue-se, por relevante, que, em face do caráter avocatório que a ADC assume, como se verá mais adiante, a não-exigência de controvérsia anterior acabaria por descaracterizar  o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro.”

[61] DJ 04/04/03.

[62] DJ 23/03/01.

[63] Na ADI 2.844-QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27/06/03, decidiu-se que: “Ação direta de inconstitucionalidade: cumulação objetiva de argüições de inconstitucionalidade de atos normativos de entidades estatais diversas: hipóteses excepcionais de admissibilidade: aditamento recebido. Em princípio, não é de admitir, no mesmo processo de ação direta, a cumulação de argüições de inconstitucionalidade de atos normativos emanados de diferentes entes da Federação, ainda quando lhes seja comum o fundamento jurídico invocado. Há, no entanto, duas hipóteses pelo menos em que a cumulação objetiva considerada, mais que facultada, é necessária: a) a primeira é aquela em que, dada a imbricação substancial entre a norma federal e a estadual, a cumulação é indispensável para viabilizar a eficácia do provimento judicial visado: assim, por exemplo, quando, na área da competência concorrente da União e dos Estados, a lei federal de normas gerais e a lei local contiverem preceitos normativos idênticos ou similares cuja eventual inconstitucionalidade haja de ser simultaneamente declarada, sob pena de fazer-se inócua a decisão que só a um deles alcançasse; b) a segunda é aquela em que da relação material entre os dois diplomas resulta que a inconstitucionalidade de um possa tornar-se questão prejudicial da invalidez do outro, como sucede na espécie.”

[64] Pedido de desistência. Legitimidade ativa. Em se tratando de ação direta de inconstitucionalidade, já se firmou, nesta Corte, o entendimento de que ação dessa natureza não é suscetível de desistência.”(ADI 164, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 17/12/93)

[65] A respeito desta singular figura processual, lembra Lênio Luiz Streck, op. cit., p. 546, que “a prática do amicus curiae é utilizada em larga escala nos Estados Unidos da América, onde se assegura a mais ampla participação das mais diversas pessoas e entidades no deslinde da controvérsia”. 

[66] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 620. A respeito, já decidiu o STF, na ADI 1.254-MC-Agr. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/09/97, que: “A função processual do Advogado-Geral da União, nos processos de controle de constitucionalidade por via de ação, é eminentemente. Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posição de órgão agente, posto que lhe não compete opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-Geral da República. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservação de sua presunção de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurídicas no âmbito do sistema de direito, positivo, não cabe ao Advogado-Geral da União, em sede de controle normativo abstrato, ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento do munus indisponível que lhe foi imposto pela própria Constituição da República.” Já na ADI 252, relatada pelo Ministro Paulo Brossard, DJ 23/03/01, assentou-se que: “A Constituição exige que o Advogado Geral da União, ou quem desempenha tais funções, faça a defesa do ato impugnado em ação direta de inconstitucionalidade. Inadmissibilidade de ataque à norma por quem está no exercício das funções previstas no § 3º do art. 103.”

[67] ADI 1.616, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 24/08/01.

[68] Súmula 360 do STF.

[69] A respeito, sugiro os textos de minha autoria “Refletindo sobre a Antecipação dos Efeitos da Tutela”, publicado nos sites http://www.jus.com.br, http://www.ufsm.br/direito, e http://www.jurid.com.br, e “A antecipação de Tutela e as Eficácias das Sentenças”, publicado nos sites http://www.ufsm.br/direito, e http://www.jurid.com.br

[70] Pet 1.543- AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 09/11/01.

[71] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 633. É o que restou assentado no julgamento da  medida cautelar na ADI 361-DF, relatada pelo Ministro Marco Aurélio.

[72] O STF também já definiu a presença do efeito vinculante nas decisões proferidas em medidas cautelares. A respeito, cita-se a Reclamação 1.770, relatada pelo Ministro Celso de Mello, DJ 07/02/03, onde decidiu-se que: “As decisões plenárias do Supremo Tribunal Federal — que deferem medida cautelar em sede de ação declaratória de constitucionalidade — revestem-se de eficácia vinculante. Os provimentos de natureza cautelar acham-se instrumentalmente destinados a conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando, desse modo, ex ante, plena eficácia à tutela jurisdicional do Estado, inclusive no que concerne às decisões, que, fundadas no poder cautelar geral — inerente a qualquer órgão do Poder Judiciário — emergem do processo de controle normativo abstrato, instaurado mediante ajuizamento da pertinente ação declaratória de constitucionalidade.”

[73] “A eficácia ex tunc da medida cautelar não se presume, pois depende de expressa determinação constante da decisão que a defere, em sede de ação direta de inconstitucionalidade. A medida cautelar, em ação direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex nunc, operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere’ (RTJ 124/80). Excepcionalmente, no entanto, e para que não se frustrem os seus objetivos, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia ex tunc, em caráter retroativo, com repercussão sobre situações pretéritas (RTJ 138/86). Para que se outorgue eficácia ex tunc ao provimento cautelar, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, impõe-se que o Supremo Tribunal Federal assim o determine, expressamente, na decisão que conceder essa medida extraordinária.”(ADI 2.105-MC, relator Min. Celso de Mello, DJ 28/04/00). 

[74] Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 258.

[75] A propósito da nomeclatura do instituto, tece interessante consideração Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 579, in verbis: “ A partir disso, e examinando, pois, a verfassungkonforme Auslegung sob a ótica da ontologia fundamental, de matriz heidggeriana-gadameriana, é imperioso concluir que a nomeclatura do instituto/princípio merece uma rediscussão. Com efeito, pelo perfil que assume a  interpretação conforme – assim como a nulidade parcial sem redução de texto – no moderno Estado Democrático de Direito, constituindo-se em uma autêntica ruptura com a concepção liberal, que entendia ser o Judiciário um legislador negativo em sua tarefa de controlar a constitucionalidade das leis, não é dessarrazoado entender, a partir disso, que os Tribunais Constitucionais, ao lançarem mão desses mecanismo – e os exemplos não são poucos – elabora consideráveis definições no sentido do texto constitucional, para adaptá-lo ao conteúdo material da Constituição.” E prossegue: “Na medida em que a hermenêutica clássica está superada, é necessário dar uma nova configuração ao instituto, isto é, em vez de verfassungkonforme Auslegung, pelo sentido que a palavra Auslegung assume, por exemplo, na obra de Gadamer, seria mais conveniente que o instituto passasse a ser denominado de verfassungkonforme Sinngebung (produção/atribuição de sentido),pela própria acepção que a expressão Sinngebung possui na língua alemã” (Op. cit. p. 580).

[76] É controvertida a questão dos limites desta técnica. No Supremo Tribunal Federal, já se decidiu que “Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição” (ADI 3.046. Ralator Min. Sepúlveda Pertence, DJ 28/05/2004).

[77] Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 286.

[78] Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 616.

[79] A incompatibilidade da norma, seja ela constitucional ou não, com a Constituição que lhe é superveniente opera no campo da eficácia.  

[80] José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 22a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 53.

[81] Curso de Direito Constitucional, 8a edição, São Paulo, Malheiros, 1994, p. 305, nota nº 57, onde consta: “Admite Kelsen que enquanto uma lei não for inválida por inconstitucional para todos os quais  se aplique e não apenas para um caso concreto, ‘ até este momento, a lei é válid e deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do direito’. Uma tal lei prossegue, pode permanecer vigente muitos anos e ter aplicação, antes que seja abolida como ‘inconstitucional’ por um tribunal competente. Significa isto, todavia que as prescrições da Constituição atinentes à invalidação de leis que não correspondam às determinações diretas que regem a legislação, têm sentido: o de que também as leis, em desconformidade com estas disposições, devem valer, enquanto não tenham sido invalidadas segundo o modo prescrito pela Constituição. As chamadas leis ‘inconstitucionais’ são constitucionais, mas são invalidáveis mediante um processo especial.”

[82] Op. cit, p. 306. E complementa: “Mas não tem sido unicamente na esfera doutrinária que aquele entendimento vem sendo abalado ou questionado. Em verdade, já deixou ele de prevalecer em alguns acórdãos da Corte Karlsruche, onde se observam manifestas tendências para um desvio de rumo quanto à nulidade ipso iure das normas inconstitucionais” (Ibidem, p. 307).   

[83] Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 624-625.

[84] Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 261.

[85] Op. et loc. cit.

[86] Op. cit, p. 263.

[87] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 626.

[88] Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 360, conforme doutrina o último autor.

[89] Op. et loc. cit.

[90] Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 353.

[91] Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 381, conforme doutrina o último autor. O autor lembra, invocando a doutrina alemã, que a decisão abrange não somente a parte dispositiva, mas também a chamada “norma decisória concreta”, que estende os efeitos da decisão à idéia subjacente à formulação contida na parte dispositiva.

[92] Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 646.

[93] No meu “Vinculação ao Precedente, Problemas e Soluções”, disponível no site Http://.www.jurid.com.br, elaborado antes da Emenda Constitucional nº 45/04, já mencionei a necessidade de uma revisão periódica dos precedentes vinculantes, pois se deixada a iniciativa às cortes dos quais promanam, certamente haveria uma tendência natural ao acomodamento e à estagnação.

[94] A respeito, assentou o STF: “O STF como legislador negativo: A ação direta de inconstitucionalidade não pode ser utilizada com o objetivo de transformar o Supremo Tribunal Federal, indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo, em caráter inaugural, constitui função típica da instituição parlamentar. Não se revela lícito pretender, em sede de controle normativo abstrato, que o Supremo Tribunal Federal, a partir da supressão seletiva de fragmentos do discurso normativo inscrito no ato estatal impugnado, proceda à virtual criação de outra regra legal, substancialmente divorciada do conteúdo material que lhe deu o próprio legislador.” (Adi 1.063-MC- QO. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27/04/01).

[95] Ver Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 1841-86.

[96] Teori Albino Zavascki, Ações de Controle Concentrado de Constitucionalidade., in “Procedimentos Especiais Cíveis”, Coordenação de Cristiano Chaves de Farias e Fredie Didier Júnior, São Paulo, Editora Saraiva, 2003, p. 55. 

[97] Ver Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 730-732.

[98] Julgada em 28/06/2004.

[99] Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 60.

[100] José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo cit., p. 593.

[101] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 270. Vale lembra que ao lado dos princípios sensíveis, temos os princípios extensíveis e os princípios estabelecidos, sendo que estes últimos podem ser vedatórios ou mandatórios, ou subdividirem-se em normas de competência ou normas de preordenação. 

[102] Juliano Taveira Bernardes afirma que a ação está incluída do âmbito do controle concentrado, pois não visa declarar a inconstitucionalidade em tese de ato normativo estadual servindo apenas de arrimo à intervenção (Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 90-92). Já Alexandre de Moraes afirma tratar-se de ação de controle direto para fins concretos (Direito Constitucional cit., p. 630).

[103] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 630.

[104] DJ 03/08/90.

[105] DJ 03/10/97.

[106] Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 224-225.

[107] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 595.

[108] Reclamação 1.733-AgR, Relator Min. Celso de Mello, DJ 12/03/03.

[109] Hugo Nigro Mazzili, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 11a edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1999, p. 94.

[110] Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 797.

[111] Op. cit. p. 807.

[112] Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 96.

[113] Neste último caso, tem-se a argüição de descumprimento de preceito fundamental abstrata ou por equiparação, conforme doutrina Alexandre de Moraes, Comentários à Lei nº 9.882/99- Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análise à Luz da Lei nº 9.882/99”, coordenação de André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothemburg, São Paulo, Atlas, 2001, p. 21.

[114] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 644.

[115] Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p.98-99. Conforme Daniel Sarmento, Apontamentos sobre a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análise à Luz da Lei nº 9.882/99”, coordenação de André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothemburg, São Paulo, Atlas, 2001, p. 87, lembra que: “A argüição autônoma constitui típica hipótese de processo objetivo, vocacionada ao controle abstrato de constitucionalidade, à semelhança da Adin, da Ação Declaratória de Constitucionalidade e da Adin por omissão. Ela deve ser utilizada exatamente nas hipóteses em que estas outras ações constitucionais não forem cabíveis, ou não se revelarem idôneas para efetuar ou impedir a lesão a preceito fundamental da Constituição...”

[116] Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 816.

[117] Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 401, conforme doutrina o último autor.

[118] Op. cit. p. 430. Gilmar Ferreira Mendes adverte, porém para o perigo de que não só as cláusulas pétreas sejam interpretadas de forma restritiva, mas também os princípios por elas protegidos, de forma que se operaria um prejuízo às garantias de eternidade, ao invés de uma interpretação que se coadune coma finalidade da argüição. 

[119] Curso de Direito Constitucional Positivo, 22a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 558-559.

[120] Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 433, conforme doutrina o último autor.

[121] Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 810.

[122]. Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 405, conforme doutrina o último autor. Como acentua o Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ação somente poderia ser proposta se já se tivesse verificado a exaustão de todos os meios eficazes de afastar a lesão no âmbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa há de revelar, porém, que na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio  eficaz de sanar a lesão -, contido no § 1º, do artigo 4º da Lei nº 9.882 de 1999, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global”.

[123] Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 108.

[124] Cf. Walter Claudius Rothemburg, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análise à Luz da Lei nº 9.882/99”, coordenação de André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothemburg, São Paulo, Atlas, 2001, p.229.

[125] Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 425.

[126] José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 22a edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 50-51.

[127] Sérgio Gilberto Porto, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000, v. 6, p. 277.

[128] O inciso III do artigo 102 fala em causas decididas em única ou última instância, a qual pode ou não ser decisão de um tribunal. A propósito: “No sistema da CF/88 a situação é diferente, dado que, no dispositivo que cuida do recurso extraordinário — CF, art. 102, III — estabelece-se, apenas, que compete ao STF julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância. Não se exige, pois, que a decisão seja de tribunal. Comparação entre o art. 102, III, que cuida do recurso extraordinário, e do art. 105, III, que trata do recurso especial. Cabimento do recurso extraordinário de decisão de Juízo de 1º grau, desde que a decisão não esteja sujeita a nenhum recurso ordinário.” (RE 163-154. Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 23/04/93).

[129] A respeito pondera Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso Extraordinário e Recurso Especial, 7a edição, São Paulo, RT, 2001, p. 126-127: “Compreende-se que os recursos excepcionais não sejam vocacionados à mera revisão da matéria de fato: é que a indigitada injustiça daí defluente teria por causa a afirmada má subsunção do fato à norma, erronia essa, todavia, corrigível pelos recursos comuns; ao passo que o movel dos recursos extraordinário e especial se restringe à readequação do julgado recorrido aos parâmetros constitucionais ou do direito federal, respectivamente, portanto no plano do direito estrito.”

[130] No AI 145-680, relatado pelo Ministro Celso de Mello DJ 30/04/93,, porém, decidiu-se pela “Inaplicabilidade da Súmula 400 STF a questões de índole constitucional.” 

[131] André Ramos Tavares, Perfil Constitucional do Recurso Extraordinário, in “Aspectos Atuais do Controle de Constitucionalidade no Brasil”, coordenação de André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothemburg, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 23.

[132] Curso de Processo Civil, 3a edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996, v. I, p. 387.

[133] Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4a edição, São Paulo, RT, 1999, p. 187.  

[134] “Recurso extraordinário: descabimento: falta de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no RE, exigível, segundo o entendimento do STF, também nas hipóteses em que a pretendida contrariedade ao texto constitucional tenha surgido na própria decisão recorrida: incidência das Súmulas 282 e 356." (RE 451.409, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24/05/05).

[135] Prepondera no âmbito do STF o entendimento que nega o denominado prequestionamento implícito, de modo que deve haver tratativa específica dos dispositivos constitucionais. 

[136] RE 349.360, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14/03/03.

[137] Pet. 2.705 Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20/05/05.

[138] Pet. 2.460- AgR. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14/12/01.

[139] No caso de recurso de decisão do Tribunal Superior Eleitoral, o  prazo é de três dias, conforme a Súmula 728 do STF.

[140] Júlio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado, 9a edição, São Paulo, Atlas, 2002, p. 1650. 

[141] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12a edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 591.

[142] José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo cit., p.54. 

[143] Teori Albino Zavascki, Ações de Controle Concentrado de Constitucionalidade., in “Procedimentos Especiais Cíveis”, Coordenação de Cristiano Chaves de Farias e Fredie Didier Júnior, São Paulo, Editora Saraiva, 2003, p. 50.

[144] Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança cit., p. 244.

[145] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional cit., p. 180.

[146] Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança cit., p. 245. O Supremo Tribunal Federal decidiu que: “O mandado de injunção não é o meio próprio a lograr-se o controle concentrado de constitucionalidade de certa norma.” (MI 575- AgR. Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 26/02/99).

[147] Mandado de Injunção nº 361, Relator Ministro Sepúveda Pertence, Dj 16/04/1996.

[148] Mandado de Injunção nº 543, voto do Ministro Celso de Mello, in DJ 24/05/2002.

[149] “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite legitimidade ativa ad causam aos sindicatos para a instauração, em favor de seus membros ou associados, do mandado de injunção coletivo.” (MI 102 Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25/10/02).

[150] MI 595-AgR, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 23/04/1999. 

[151] Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança cit., p. 249.

[152] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional cit., p. 184-186.

[153] DJ 20/04/90.

[154] Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 144.

[155] Konrad Hesse, A Força Normativa da Constituição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, tradução de Gilmar Ferreira Mendes, p. 15.

 


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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