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A INSUBORDINAÇÃO NO CAMPO DO DIREITO MILITAR - DISTINÇÃO ENTRE OS CRIMES DE RECUSA DE OBEDIÊNCIA (art. 163 do CPM) e DESOBEDIÊNCIA (art. 301 do CPM)

Autor: Prof. MS. Azor Lopes da Silva Júnior


Resumo: O artigo busca confrontar os tipos penais constantes dos artigos 163 e 301 do CPM, estabelecendo mecanismos de distinção doutrinária para aplicação dos operadores do direito, bem como tratar do conflito aparente entre tais crimes e as semelhantes transgressões disciplinares.

Palavras-chaves: hierarquia, disciplina, militar, recusa de obediência, desobediência, transgressão disciplinar, independência dos poderes.

Introdução

 

Nas forças de defesa estatais de formação militar, a hierarquia e a disciplina são atributos intrínsecos e bases institucional. Bem por esta razão, desde a Carta Maior estes dois valores são erigidos e, a partir deles há que se nortear a interpretação das normas infraconstitucionais sob este escopo.

Art. 42 - Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios .

 

Art. 142 - As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

 

Na mesma esteira do ordenamento constitucional, vem, no Estado de São Paulo, a Lei Complementar nº 893, de 09 de março de 2001, que instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar, definir, no âmbito administrativo, os conceitos de hierarquia e disciplina:

 

Artigo 3º - Hierarquia policial-militar é a ordenação progressiva da autoridade, em graus diferentes, da qual decorre a obediência, dentro da estrutura da Polícia Militar, culminando no Governador do Estado, Chefe Supremo da Polícia Militar.

§ 1º - A ordenação da autoridade se faz por postos e graduações, de acordo com o escalonamento hierárquico, a antigüidade e a precedência funcional.

§ 2º - Posto é o grau hierárquico dos oficiais, conferido por ato do Governador do Estado e confirmado em Carta Patente ou Folha de Apostila.

§ 3º - Graduação é o grau hierárquico das praças, conferida pelo Comandante Geral da Polícia Militar.

 

Artigo 9º - A disciplina policial-militar é o exato cumprimento dos deveres, traduzindo-se na rigorosa observância e acatamento integral das leis, regulamentos, normas e ordens, por parte de todos e de cada integrante da Polícia Militar.

§ 1º - São manifestações essenciais da disciplina:

1 - a observância rigorosa das prescrições legais e regulamentares;

2 - a obediência às ordens legais dos superiores;

3 - o emprego de todas as energias em benefício do serviço;

4 - a correção de atitudes;

5 - as manifestações espontâneas de acatamento dos valores e deveres éticos;

6 - a colaboração espontânea na disciplina coletiva e na eficiência da Instituição.

§ 2º - A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos, permanentemente, pelos militares do Estado, tanto no serviço ativo, quanto na inatividade.

 

A hierarquia assim toma relevo importantíssimo dentro das instituições militares, sejam federais ou estaduais e, bem assim, anota Esmeraldino Bandeira:

A obediência hierárquica é, no consenso geral, o princípio maior da vida orgânica e funcional das forças armadas. O ataque a esse princípio leva à dissolução da ordem e do serviço militar (Tratado de Direito Penal Militar. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro Bastos Editor, 1925, p. 268).

 

Seguidamente o autor faz menção do rigor com que o Direito Romano sancionava a insubordinação:

O jovem MAN LIUS que, em oposição ao edito do Cônsul, seu pai, aceitou a provocação de um cavaleiro latino e o prostrou vencido e morto, pagou com a vida a sua desobediência (Op. cit., p. 271).

 

Na mesma linha, o ilustre patrício Sílvio Martins Teixeira:

A obediência hierárquica é o fundamento das instituições militares. Deixar o militar de obedecer à ordem legal de superior é, portanto, falta de dever essencial para existência das forças armadas, que se apoiam na hierarquia e na obediência (O Novo Código Penal do Brasil,  p. 277).

 

Observa Manzini que o objeto da tutela penal relativo ao crime de insubordinação é naturalmente o interesse público militar relativo a tudo quanto pode ser ofensa ou fato lesivo ao respeito que o inferior deve à pessoa do superior, no qual se concentra a autoridade (Op. cit., pág. 271).

 

O argentino Martinez Munoz, por sua vez, doutrina no seguinte sentido:

A criminalidade das ações não se mede exclusivamente pela intenção e a perseverança, mas também pelos perigos de atingir o poder e a sociedade. Há ato que não teria gravidade e seria quase indiferente à vida ordinária, mas pode ter no exército conseqüências funestas.

 

Daí um princípio fundamental que a jurisdição militar é integralmente disciplinar, é toda disciplinar, porque tem por objetivo reprimir a transgressão aos deveres que impõe a disciplina, qualquer que seja a gravidade de ditas transgressões (Derecho Militar y Derecho Disciplinario Militar, p. 232).

 

O chileno Renato Astrosa Herrera também lecinona:

A obediência, que tem sua origem na subordinação hierárquica, constitui um dos pressupostos da existência do corpo armado: sem obediência não pode haver nenhuma forma de disciplina militar, dever primário em todo regime disciplinar, no qual se firmam os demais deveres militares. Sua ausência importa na inexistência da instituição militar (Derecho Penal Militar. Santiago: Editora Jurídica de Chile, 1974, p. 533).

 

Da hierarquia, definida por Meirelles[1] como “a relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes do Executivo, com a distribuição de funções e a gradação da autoridade de cada um”, decorre o poder hierárquico que, tendo por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito da Administração, estabelece a relação de subordinação entre servidores do quadro.  Fala o mestre que o poder hierárquico caminha junto com o poder disciplinar, consistente na faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina que o Estado exerce.  De ambos decorre o dever de obediência que impõe ao servidor o acatamento às ordens legais de seus superiores e sua fiel execução[2].

Por óbvio que estes atributos profissionais não são monopolizados pela casta militar, muito ao contrário, é traço marcante de qualquer empresa moderna que busque o sucesso.  Entretanto, a natureza da profissão militar traz a peculiaridade de que são eles submetidos a situações de risco extremo, em que se exacerba a necessidade de pronto e irrefletido acatamento das ordens, sob o escopo de um bem maior que é o cumprimento da missão.

Falamos em “acatamento irrefletido”, não no sentido de cumprimento de ordens às cegas, mas no tom de que não caberá ao subordinado uma reanálise, por um processo de profunda reflexão do problema apresentado, em busca de alternativas de solução, atividade que, na escala hierárquica compete aos níveis de chefia ou comando, baseada em critérios de oportunidade e conveniência que, sem qualquer margem à dúvidas, devem ter esteio primordial na legalidade.  Tanto o é que se deve ter em mente que, na distribuição de funções a cada cargo da estrutura hierárquica, haverá níveis de direção e níveis de execução, aos primeiros com elevado poder decisório e nestes onde tal poder é reduzido a grau mínimo.

A graduação reduzida de poder decisório aos níveis de execução não implica aniquilamento do raciocínio humano ou automação do indivíduo, tanto o é que lhe é mais que dado, mas exigido, abster-se do cumprimento de ordens manifestamente ilegais ou que não tenham relação com sua atividade[3].  Ao falar pois a lei, tanto a penal comum como a penal militar, de algo “manifestamente” ilegal, que se evidencia que o nível de análise do executor é superficial e se limita ao crivo da legalidade, dentro de parâmetros de inexigibilidade de conduta diversa, que atuará no exame de eventual culpabilidade, caso do cumprimento da ordem resulte ilegalidade não detectável senão por um juízo valorativo mais aprofundado que, em regra, acentua-se não caber aos níveis de execução.

Postas estas breves considerações, fica evidenciado que os militares que são uma categoria profissional sui geniris do que, tanto em ações de campo, seja no conflito bélico seja em atividade de controle civil, ou mesmo ainda em ações comandadas de repressão criminal, o imediato acatamento de ordens é elementar.

Corroborando esta tese de peculiaridade, observe-se que se ao trabalhador comum a disciplina e hierarquia são impostos sob a pena de mera demissão[4], com o escopo de recrudescer a disciplina e a hierarquia, sob um comando único, aos militares, sejam estaduais ou federais, são proibidas a sindicalização, a greve[5], o acúmulo de funções públicas[6], o acúmulo da função militar com mandato eletivo[7] e a filiação partidária[8], além de sobre esta categoria profissional pesar a excepcionalidade de prisão independente de mandado judicial ou situação flagrancial[9] e a incabilidade de habeas corpus no caso de punições disciplinares[10].

A tutela penal aos bens jurídicos da hierarquia e disciplina no âmbito militar.

 

Vários autores[11]  trataram de delinear um conceito de bem jurídico, merecendo destaque que basicamente todos trabalham dentro do mesmo matiz.  Dentro de uma idéia de “interesses vitais”, compartilham, Wessels, Muñoz Conde, Welzel e Von Liszt entendem o bem jurídico como um bem vital da comunidade ou do indivíduo que é protegido juridicamente, graças à sua relevância.  Jeschek leciona no sentido de que os bens jurídicos são aqueles altamente necessários à convivência humana na comunidade e que, por esta razão, devem ser protegidos pelo poder coativo do Estado por meio da pena.  Ranieri diz ser o bem jurídico o bem ou interesse protegido por uma norma de Direito Penal e que resulta lesionado pelo delito ao ser violada a norma que o protege.  Clauss Roxin entende que os bens jurídicos são pressupostos imprescindíveis para a existência em comum, caracterizadas por situações valiosas, como a vida, a integridade física, a liberdade de atuação, a propriedade, etc. Mas, além disso, deve o Estado social proteger, através do Direito Penal se necessário, o cumprimento das prestações públicas de que depende o indivíduo no âmbito da assistência social por parte do Estado.  Bettiol afirma que o bem jurídico é a posse ou a vida, isto é, o valor que a norma jurídica tutela, valor que não é material, embora encontre na matéria o seu ponto de referência.  Trata-se de posição ético-valorativa, pois, falar de bem jurídico é falar de valores e não de interesses – valor é forma mais apropriada de exprimir a natureza ética das normas penais.  Jäger trata o bem jurídico como situações valiosas que podem ser alteradas pela ação humana e que, assim, podem ser protegidas através de normas penais.  Battaglini, mais preciso no método, distingue objeto jurídico formal e substancial; no primeiro situa a norma penal contrariada pelo crime e no segundo revela o interesse que a norma protege.  Zaffaroni afirma que o bem jurídico penalmente tutelado consiste na relação de disponibilidade de uma pessoa com um objeto, protegida pelo Estado, por meio de normas que tipificam condutas violadoras.  Aníbal Bruno define bens jurídicos como valores de vida individual ou coletiva, valores da cultura, enquanto Francisco de Assis Toledo os identifica como valores ético-sociais que o Direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas, distinguindo a elaboração teórica de seu conteúdo material firmada como direitos subjetivos, especialmente por Feuerbach, daquela construída no final do século XIX em torno de interesses vitais.

O método de proteção ao bem jurídico penal baseia-se na concepção de que seu ofensor não atinge pura e simplesmente a pessoa da vítima, mas toda a ordem social e normativo-penal, de tal sorte que merece punição, surgindo daí a idéia de pena (punitur quia peccatum est)[12]

Sob o nomem de “Dos crimes contra a autoridade ou disciplina militar”, no Título II, da Parte Especial do Código Penal Militar, vê-se guindados à categoria de bem jurídico penal a autoridade e a disciplina militar, passando a compor crimes militares dispostos no Capítulo I – Do motim e a revolta (art. 149 e seguintes), Capítulo II – Da aliciação e do incitamento (art. 154 e seguintes), Capítulo III – Da violência contra superior ou militar de serviço (art. 157 e seguintes), Capítulo IV – Do desrespeito a superior, a símbolo nacional ou a farda (art. 160 e seguintes), Capítulo V – Da insubordinação (art. 163 e seguintes), Capítulo VI – Da usurpação e do excesso ou abuso de autoridade (art. 167 e seguintes), Capítulo VII – Da resistência (art. 177) e Capítulo VIII – Da fuga, evasão, arrebatamento e amotinamento de presos (art. 178 e seguintes).

Em meio a todos estes tipos penais, vamos encontrar aquele que mais nos interessa neste estudo (Art. 163 – Recusa de obediência), para distingui-lo do crime de “Desobediência” (Art. 301), sendo aquele classificado como crime propriamente militar e este crime militar impróprio, cabendo aqui conceituar o que venha a ser crime propriamente militar.

Crime propriamente militar, ou crime militar próprio, é aquele cujo tipo penal exige como condição especial do sujeito ativo ser ele militar.  O tema se esteia na doutrina, mas seus reflexos são assimilados pelo direito positivado, quando se enfrenta a questão do concurso de pessoas, na medida em que vêm, tanto o direito penal militar quanto o comum, dizer:

CPM, Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas.

Condições ou circunstâncias pessoais

§ 1º A punibilidade de qualquer dos concorrentes é independente da dos outros, determinando-se segundo a sua própria culpabilidade. Não se comunicam, outrossim, as condições ou circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

 

CP, Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

 

Importa a conceituação acima posta, pois há aqueles que entendem como crime propriamente militar aquele que tenha definição de modo diverso na lei penal comum, ou que nela não estejam previstos, pouco importando a condição de caráter pessoal do agente, isto à vista do que dispõe o artigo 9º do Código Penal Militar:

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

 

A relevância desta discussão toma volume quando se observa a limitação de direitos do acusado de crime militar próprio; se tomada por base a segunda tese as mesmas vedações às garantias constitucionais que atingem os militares se estenderia aos civis que praticassem crimes militares.  Aqui, importa ressaltar que compete à Justiça Militar julgar os crimes militares, sejam próprios ou impróprios, definidos em lei (Código Penal Militar – Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969), conforme dita a Constituição Federal (Artigo 124: À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei), inclusive seja o agente civil.  Todavia, a Lei Maior restringiu a competência da Justiça Militar estadual a julgar somente os militares estaduais, salvo quando praticarem crimes dolosos contra a vida de civis.

Art. 125 – [...] § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. 

 

 

Do crime de Recusa de Obediência

Diz o artigo 163 do Código Penal Militar:

Recusa de obediência

Art. 163. Recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução:

Pena - detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.

 

Alguns pontos devem ser destacados na interpretação deste tipo penal: o conceito de “superior”, o entendimento de “ordem” e o seu conteúdo, o ato de “recusa” e o caráter subsidiário deste tipo.  Então vejamos:

Fala o tipo penal que o autor da ordem deva ser “superior”; não que seja ele o sujeito passivo, porquanto o bem jurídico protegido não é de ordem pessoal ou intrínseca à pessoa do superior, mas, como assinalamos anteriormente, é a autoridade e a disciplina militar e, assim, o sujeito passivo é a Administração Pública Militar.  Por raciocínio lógico, o sujeito ativo deste delito somente poderá ser o militar subordinado (o Código usa a expressão “inferior”), o que o faz crime militar próprio.  O conceito de “superior” deve ser interpretado de modo autêntico contextual, posto que é dado pelo próprio Código Penal Militar:

Conceito de superior

Art. 24. O militar que, em virtude da função, exerce autoridade sobre outro de igual posto ou graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da lei penal militar.

 

Interessante aqui trazer à colação que o conceito de superior para efeitos penais prestigia a autoridade funcional, tal qual ocorre no direito administrativo, onde a estrutura hierárquica se escalona pelo grau hierárquico, pela antigüidade e pela precedência funcional.

REGULAMENTO DISCIPLINAR DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO

Artigo 3º - Hierarquia policial-militar é a ordenação progressiva da autoridade, em graus diferentes, da qual decorre a obediência, dentro da estrutura da Polícia Militar, culminando no Governador do Estado, Chefe Supremo da Polícia Militar.

§ 1º - A ordenação da autoridade se faz por postos e graduações, de acordo com o escalonamento hierárquico, a antigüidade e a precedência funcional.

§ 2º - Posto é o grau hierárquico dos oficiais, conferido por ato do Governador do Estado e confirmado em Carta Patente ou Folha de Apostila.

§ 3º - Graduação é o grau hierárquico das praças, conferida pelo Comandante Geral da Polícia Militar.

Artigo 4º - A antigüidade entre os militares do Estado, em igualdade de posto ou graduação, será definida pela:

I - data da última promoção;

II - prevalência sucessiva dos graus hierárquicos anteriores;

III - classificação no curso de formação ou habilitação;

IV - data de nomeação ou admissão;

V - maior idade.

Parágrafo único - Nos casos de promoção a aspirante-a-oficial, a aluno-oficial, a 3º sargento, a cabo ou nos casos de nomeação de oficiais, alunos-oficiais ou admissão de soldados prevalecerá, para efeito de antigüidade, a ordem de classificação obtida nos respectivos cursos ou concursos.

Artigo 5º - A precedência funcional ocorrerá quando, em igualdade de posto ou graduação, o oficial ou a praça:

I - ocupar cargo ou função que lhe atribua superioridade funcional sobre os integrantes do órgão ou serviço que dirige, comanda ou chefia;

II - estiver no serviço ativo, em relação aos inativos.

 

O relevo deste ponto se deve ao fato de que nada impede que militares do mesmo posto ou graduação, por vezes mais antigos conforme o critério apontado no artigo 4º, exercem função superior a de outros que lhe são mais antigos, sendo para fins administrativos simplesmente precedentes (artigo 5º) e, para fins penais, superiores (artigo 24 do CPM).

O elemento “ordem”, disposto no tipo penal em comento, reflete aqui uma determinação diretamente dirigida ao subordinado, concreta em sua interpretação, vedada a abstração, e impositiva, descabido entendê-la como tal quando se trate de solicitação. 

No que toca ao conteúdo da ordem, o tipo impõe que deva ser vinculado ao dever funcional ou ao dever imposto pela ordem normativa, aqui incluídos a lei, os regulamentos e as instruções.  Isto se justifica em vista do princípio constitucional da legalidade, direito fundamental de primeira geração, que impõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (o vocábulo “lei” aqui deve ser interpretado em seu sentido lato, até porque os atos normativos decorrentes do poder regulamentar somente são válidos quando fiéis à lei, nos termos do artigo 84, IV, última parte, no que toca ao Chefe do Executivo Federal e, por simetria, aos demais Chefes de Executivo, Estadual e Municipal).  Note-se que dispondo o artigo 163 do CPM, em sua parte final, que o conteúdo da ordem deva ter sustentação em dever imposto por lei, regulamento ou instrução, a norma penal deve ser tida como “norma penal em branco”, já que na sua interpretação buscar-se-á necessária integração de seu complemento homogêneo (no caso de lei) ou heterogêneo (no caso de regulamentos e instruções).  Assim, não sendo o dever imposto por lei, regulamento ou instrução, o crime não se realiza pela ausência deste elemento constitutivo.

No que toca à conduta gravada como verbo núcleo do tipo penal (“recusar”) ela implica negativa direta e inequívoca à determinação, que poderá se consubstanciar por meio de palavras, escritos ou gestos, mas sempre em caráter comissivo e doloso, não cabendo a forma omissiva, nem tampouco a culposa, já que o crime culposo é exceção ditada pelo artigo 33, parágrafo único, do CPM[13].

Por fim, outro ponto interessante é que o tipo, ao cominar a pena de detenção de 6 meses a 2 anos, deixa clara a expressão condicionante “se o fato não constitui crime mais grave”.  Temos aqui o que a doutrina chama de “subsidiariedade expressa”; diz-se subsidiário, pois caso a conduta evolua de forma a ter subsunção a tipo penal mais grave, desconsiderar-se-á a ocorrência da insubordinação (artigo 163) tipificando-se tão somente o delito mais gravoso; fala-se que aqui a subsidiariedade é expressa, uma vez que o texto legal a deixou claro, tornando-se desnecessário maior esforço de hermenêutica.

A lei fala em “crime mais grave”, pois a recusa de obediência poderá evoluir para o delito de motim ou revolta (art. 149, CPM), incitamento à desobediência (art. 155, CPM), resistência (art. 177), ou outro delito penal militar, cujas penas são mais severas.

Poder-se-ia erroneamente pensar que o delito de recusa de obediência, nestes casos, teria ocorrido em concurso (art. 79, CPM) ou continuidade delitiva (art. 80, CPM), mas este erro deve ser afastado pela teoria do conflito aparente de normas, pela qual socorrem os princípios da consunção (o crime-meio é consumido pelo crime-fim), da especialidade (a norma especial toma o lugar da norma geral) e da subsidiariedade, este último o cabível no caso em discussão.

 

Do crime de Desobediência (artigo 301 do CPM)

 

Assim tipifica a norma material castrense o crime de desobediência, dentro do Título VII, da Parte Especial, do Código Penal Militar, que cuida “Dos crimes contra a Administração Militar”:

Desobediência

Art. 301. Desobedecer a ordem legal de autoridade militar:

Pena - detenção, até seis meses.

 

Note-se de plano que o bem jurídico aqui tutelado é a Administração Militar, e não a Autoridade e a Disciplina  Militar; ademais, este tipo penal tem bem menos elementos constitutivos que o delito de recusa de obediência acima tratado.  Enquanto no artigo 163 se falava de “ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução”, aqui, no delito de desobediência, somente se exige que a ordem seja legal e emanada de autoridade militar, importando que neste caso é possível que o sujeito ativo seja um superior, ou mesmo civil[14], relativamente ao transmissor da ordem.

Assim, enquanto o delito de recusa de obediência é crime militar próprio, somente podendo praticá-lo o inferior diante de um superior, o de desobediência é crime militar impróprio, podendo o superior, e até mesmo o civil, praticá-lo.

Fala ainda o tipo penal, enquanto elemento objetivo, de “ordem legal de autoridade militar”, cabendo definir o que seja autoridade militar.

O conceito de autoridade varia conforme o objeto da norma, assim, v.g., pela lei de abuso de autoridade todo agente público é considerado como tal[15], enquanto no inquérito policial o delegado de polícia[16], no processo o Juiz[17], enquanto para o direito administrativo todo agente público dotado de capacidade decisória.

Desta forma é preciso delimitar o conceito de autoridade dentro da interpretação restritiva que o Direito Penal Militar impõe e, nestes termos, parece-nos acertado fixá-lo com vistas ao Direito Administrativo, já que o bem jurídico aqui tutelado é a Administração Militar.  Por conta disto, serão autoridades militares aquelas que, dotadas de poder decisório, exerçam funções de comando ou chefia de Unidades Militares ou órgãos equivalentes, conforme a estruturação orgânica determinada por norma jurídica adequada emanada pelo poder federal ou estadual, como é o caso, no Estado de São Paulo, do Decreto nº 7290, de 15 de dezembro de 1975, com as alterações do Decreto nº 17658/81.  Não é qualquer policial militar portanto, nem mesmo os que ocupem cargo no oficialato[18], mas tão somente os que ocupem cargo dotado de poder decisório, ou seja, até o nível de Comando de Batalhão ou órgão equivalente.

 

Conclusão

O escopo deste estudo foi de demonstrar a relevância que estes bens jurídicos – a hierarquia e a disciplina – têm no campo da legislação penal militar e, ao mesmo tempo, diferir conceitualmente os crimes de recusa de obediência e desobediência, dois tipos que, tanto no campo doutrinário quanto diante de casos concretos, geram constantes confusões aos operadores do direito.

Neste segundo ponto, anoto que enquanto o artigo 163, ao tipificar o crime de recusa de obediência, o coloca como conduta comissiva, um facere, marcado pela ostensiva afronta à autoridade e disciplinar militar, tal qual o faz o Código Militar chileno, que traz tipo semelhante com o nomem juris de “desobediência abierta”.  O crime de desobediência, previsto no artigo 301 do nosso código material castrense, por sua vez, se assemelha à chilena figura típica da “inobediência”, crime atentatório à administração militar que toma contornos de uma conduta omissiva, um nihil facere, o não cumprimento de uma obrigação imposta por autoridade militar, onde a autoridade do superior não é questionada, mas tão somente se prejudica a boa marcha dos serviços pela desídia do militar.

Outro ponto que merece ser lembrado nestas considerações finais é que, se por vezes já se confunde a desobediência com a recusa de obediência, não menos comum é a “Babel” que se forma quando se pretende distinguir quaisquer destes crimes das transgressões disciplinares assemelhadas.  Com efeito o crime militar é conceituado pela doutrina como a violação mais gravosa aos deveres militares, enquanto as transgressões disciplinares são ilícitos meramente administrativos porquanto de menor expressão.

Se sob o ponto de vista conceitual a diferença é de fácil compreensão e aceitação, o mesmo não ocorre no campo prático.  Ora, a quem cabe, prima facie, decidir se a violação teve gravidade de maior ou menor expressão, se assim deva ser considerada como violação do direito penal militar ou do direito administrativo?  Quem, por óbvio, tem o primeiro contato com a conduta ilícita é a autoridade militar, posto que ela, em regra, ocorre na caserna ou, quando não, é inicialmente comunicada ou sabida pela administração militar (salvo as hipóteses ditadas pelo artigo 10, alíneas c, d, e e, do CPPM[19]).

Bem por estas razões, salvo nas hipóteses de requisição judicial ou ministerial, onde o poder discricionário ínsito às autoridades militares cede espaço ao dominus litis ou ao Poder Judiciário, legítimo intérprete e aplicador da lei, cremos que à autoridade militar é que caiba o juízo valorativo que defina se a conduta subsume-se em ilícito penal ou meramente administrativo.

A doutrina de Jorge Alberto Romeiro[20] nos ensina que:

Baseados nos mesmos rígidos princípios de hierarquia e disciplina militar, proclamada esta a alma das Forças Armadas, na célebre frase do testamento político de 1752 de Frederico, o Grande- “Cette discipline fait l'âme des armées, tant qu'elle est en vigueur, elle soutiens les empires”- torna-se difícil estabelecer, por esse motivo, uma diferenciação essencial de conteúdo, semelhante à do direito penal e disciplinar comum, entre os dispositivos do CPM e dos Regulamentos disciplinares militares, cujos limites se estadeiam por vezes até esfumados. Haja vista certos ilícitos militares cuja configuração, como crime ou transgressão disciplinar, é confiada ao poder discricionário do julgador, como, em nosso CPM, o furto de coisa de pequeno valor praticado por agente primário (art. 240, §§ 1º e 2º), a lesão levíssima (art. 209, § 6º) e outros mais (vejam-se os arts. 250, 253, 254, 260, parágrafo único, e 313, § 2º, do CPM).

 

Não há aqui que se falar em conflito de jurisdição ou mesmo de atribuições, posto que descabido no eventual embate hermenêutico entre a autoridade militar e o Ministério Público ou o órgão judiciário, todavia, inadmissível seria, de igual forma, esvaziar-se por completo o poder discricionário da administração ao ponto de deixá-la pusilânime frente a estes órgãos, noutras palavras, o poder destas autoridades não pode sufocar o daquela, sob pena de inconcebível ferimento ao princípio constitucional de independência e harmonia entre os poderes.

Não bastasse, questiona-se também, em decorrência da independência dos poderes e das esferas jurídicas (administrativa e penal), o cabimento legítimo de aplicação concomitante de sanção disciplinar e penal decorrentes da mesma conduta ilícita, ou se tal evento caracterizar-se-ia em reprovável bis in idem.

De nossa parte parece mais coerente a segunda hipótese, não por complacência com o agente infrator, mas porque se a conduta é única, e ofende um mesmo bem jurídico, e o faz em grau mais elevado ao ponto de dela decorrer uma condenação penal, é de se entender que teria ocorrido consunção ou, ao menos, alternatividade.

Neste sentido, talvez a alternativa mais coerente seja a adotada, v.g., pelo Exército Brasileiro que, por conta do Decreto nº 4346, de 26 de agosto de 2002 (Aprova o Regulamento Disciplinar do Exército (R-4) e dá outras providências), adota a prevalência do juízo castrense face ao juízo administrativo[21].

Notas

BANDEIRA, Esmeraldino. Tratado de Direito Penal Militar. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro Bastos Editor, 1925.

Martinez Munoz. Derecho Militar y Derecho Disciplinario Militar, p. 232

MEIRELLESS, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1994

PRADO, Luis Régis. Bem Jurídico-Penal e Constituição.  São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

Renato Astrosa Herrera. Derecho Penal Militar. Santiago: Editora Jurídica de Chile, 1974.

ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar - Parte Geral. São Paulo : Saraiva, 1994.

TEIXEIRA, Sílvio Martins. O Novo Código Penal do Brasil,  p. 277

SILVA JÚNIOR, Azor Lopes da. A segurança como meio de eficácia dos direitos fundamentais. Franca: Universidade de Franca, 2004. Dissertação (Mestrado Stricto Sensu – área de concentração: Direito Público). Orientador: Prof. Dr. Ibrahim Haddad.


[1] MEIRELLESS, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 105.

[2] Ibidem, p. 396.

[3] Obediência hierárquica: Código Penal Militar, Art. 38 - Não é culpado quem comete o crime: [...]; b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços. 1°- Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem. 2° Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior.

Código Penal, Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

[4] CLT, Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: [...] h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

[5] CRFB, Art. 142, IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;

[6] CRFB, Art. 142, II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei; III - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antigüidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei;

[7] CRFB, Art. 14, § 8º - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições: I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade; II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

[8] CRFB, Art. 142, V - o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos;

[9] CRFB, Art. 5º, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; CPPM, Art. 18. Independentemente de flagrante delito, o indiciado poderá ficar detido, durante as investigações policiais, até trinta dias, comunicando-se a detenção à autoridade judiciária competente. Esse prazo poderá ser prorrogado, por mais vinte dias, pelo comandante da Região, Distrito Naval ou Zona Aérea, mediante solicitação fundamentada do encarregado do inquérito e por via hierárquica.

[10] CRFB, Art. 142, § 2º - Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.

[11] PRADO, Luis Régis. Bem Jurídico-Penal e Constituição.  São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

[12] SILVA JÚNIOR, Azor Lopes da. A segurança como meio de eficácia dos direitos fundamentais. Franca: Universidade de Franca, 2004. Dissertação (Mestrado Stricto Sensu – área de concentração: Direito Público). Orientador: Prof. Dr. Ibrahim Haddad.

[13] Excepcionalidade do crime culposo: Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

[14] No tocante ao civil ser sujeito ativo de crime militar, observe-se que isto somente ocorrerá na jurisdição militar federal, jamais na alçada da Justiça Militar estadual, a quem cabe julgar somente policiais militares e membros dos corpos de bombeiros militares nos crimes militares, conforme determina o artigo 125, § 4º, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/04.

[15] Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

[16] Art. 4º - A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Parágrafo único - A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. Cf. CF, Art. 144, § 1º - A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; [...] § 4º - Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

[17] CPP, Art. 251 - Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública.

[18] 2º Tenente a Coronel PM.

[19] Art. 10. O inquérito é iniciado mediante portaria: a) de ofício, pela autoridade militar em cujo âmbito de jurisdição ou comando haja ocorrido a infração penal, atendida a hierarquia do infrator; b) por determinação ou delegação da autoridade militar superior, que, em caso de urgência, poderá ser feita por via telegráfica ou radiotelefônica e confirmada, posteriormente, por ofício; c) em virtude de requisição do Ministério Público; d) por decisão do Superior Tribunal Militar, nos termos do art. 25; e) a requerimento da parte ofendida ou de quem legalmente a represente, ou em virtude de representação devidamente autorizada de quem tenha conhecimento de infração penal, cuja repressão caiba à Justiça Militar; f) quando, de sindicância feita em âmbito de jurisdição militar, resulte indício da existência de infração penal militar.

[20] ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar - Parte Geral. São Paulo : Saraiva, 1994.

[21] Art. 14. Transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à etica, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.

§ 1o Quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contravenção penal, não se caracterizará transgressão disciplinar.

§ 2o As responsabilidades nas esferas cível, criminal e administrativa são independentes entre si e podem ser apuradas concomitantemente.

§ 3o As responsabilidades cível e administrativa do militar serão afastadas no caso de absolvição criminal, com sentença transitada em julgado, que negue a existência do fato ou da sua autoria.

§ 4o No concurso de crime e transgressão disciplinar, quando forem da mesma natureza, esta é absorvida por aquele e aplica-se somente a pena relativa ao crime.

§ 5o Na hipótese do § 4o, a autoridade competente para aplicar a pena disciplinar deve aguardar o pronunciamento da Justiça, para posterior avaliação da questão no âmbito administrativo.

§ 6o Quando, por ocasião do julgamento do crime, este for descaracterizado para transgressão ou a denúncia for rejeitada, a falta cometida deverá ser apreciada, para efeito de punição, pela autoridade a que estiver subordinado o faltoso.


Autor: Prof. MS. Azor Lopes da Silva Júnior

Azor Lopes da Silva Júnior, Capitão da Polícia Militar do Estado de São Paulo, Professor de Direito Penal no curso de graduação do Centro Universitário de Rio Preto, Professor de Direito da Polícia Militar, graduado na Academia de Polícia Militar do Barro Branco (1984), bacharelado em Ciências Jurídicas e Sociais na Faculdade de Direito Riopretense (1989), pós-graduado em Direito (lato sensu) pela Universidade Estadual Paulista - UNESP (1998), Mestre em Direito Público pela Universidade de Franca - UNIFRAN (2004), pós-graduando pelo Centro de Aperfeiçoamento e Estudos Superiores da Polícia Militar do Estado de São Paulo (CAES), Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).


As opiniões expressas ou insinuadas pertencem aos seus respectivos autores e não representam, necessariamente, as da home page ou de quaisquer outros órgãos ou departamentos do governo brasileiro. 


 


 

 


 

 

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