ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO

Autor: Fernando Carlomagno

Trabalho apresentado à Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus, como exigência parcial da disciplina de DIREITO PENAL I sob responsabilidade do Professor Doutor Denis Pigozzi.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO PAG. 4

2. ERRO E IGNORÂNCIA PAG. 6

3. RELEVÂNCIA DO ERRO NO DIREITO PENAL PAG. 7

4. DO ERRO DE TIPO PAG. 7

5. FORMAS DO ERRO DE TIPO PAG. 9

    5.1. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR PAG. 9

    5.1.1. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ESSENCIAL PAG. 9

    5.1.1.1. ESCUSÁVEL PAG. 10

    5.1.1.2. INESCUSÁVEL PAG. 11

    5.1.2. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ACIDENTAL PAG. 12

    5.1.2.1. ERROR IN OBJECTO PAG. 12

    5.1.2.2. ERROR IN PERSONA PAG. 13

    5.1.2.3. ABERRATIO ICTUS PAG. 13

    5.1.2.4. ABERRATIO CRIMINIS PAG. 14

    5.1.2.5. ABERRATIO CAUSAE PAG. 15

    5.2. ERRO DE TIPO PERMISSIVO PAG. 15

6. ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO PAG. 16

7. ERRO DE PROIBIÇÃO PAG. 17

    7.1. FORMAS DE ERRO DE PROIBIÇÃO PAG. 17

    7.1.1. ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO PAG. 17

    7.1.2. ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO PAG. 17

    7.1.3. ERRO DE PROIBIÇÃO ESCUSÁVEL PAG. 18

    7.1.4. ERRO DE PROIBIÇÃO INESCUSÁVEL PAG. 18

8. TEORIAS DA CULPABILIDADE PAG. 19

    8.1. TEORIA ESTRITA DA CULPABILIDADE PAG. 19

    8.2. TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE PAG. 21

9. O ERRO NAS DISCRIMINANTES PUTATIVAS EM FACE

    DAS TEORIAS DA CULPABILIDADE PAG. 21

10. CONCLUSÃO PAG. 22

11. BIBLIOGRAFIA PAG. 24

ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO

1. INTRODUÇÃO

 Trataremos do erro de tipo e do erro de proibição sob a égide da lei atual.

Antes da reforma da parte geral do Código Penal Brasileiro de 1984, este assunto estava disposto no art. 17, § 1º e 2º do mesmo estatuto, e este estabelecia:

“Art. 17 - É isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.

§ 1º - Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.”

 Para Nelson Hungria, antes da reforma de 1984 do Código Penal, o “erro de fato” excluia o dolo, sendo o tema classificado, assim, dentro da teoria da culpabilidade.

“Viciando o processo psicológico, o “error facti” cria representações ou motivos que determinam uma conduta diversa da que o agente teria seguido, se tivesse conhecido a realidade. A sua relevância jurídico-penal assenta, num princípio central da teoria da culpabilidade:” non rei veritas, sed reorum opinio inspicitur”. A “ignorantia facti”, quando insuperável, acarreta uma atitude psíquica oposta à da culpabilidade, isto é, falta de consciência da injuridicidade (ausência de dolo) e da própria possibilidade de tal consciência (ausência de culpa). Quando inexiste a consciência da injuridicidade (que, como já vimos, nada tem a ver com a obrigatória “scientia legis”), não é reconhecível o dolo, e desde que inexiste até mesmo a possibilidade de reconhecer a ilicitude da ação (ou omissão), encontra-se no domínio do caso fortuito. Não pode ser reconhecido culpado o agente, quando lhe era impossível cuidar que estava incorrendo no juízo de reprovação que informa o preceito incriminador.”[1]

O assunto era tratado, anteriormente ao aperfeiçoamento de 1984 do estatuto penal, com as expressões: “erro de fato” e “erro de direito”. O “erro de fato”, era o erro do agente que recaia sobre as características do fato típico ou sobre qualquer circunstância justificante, ou seja, erro sobre os fatos incriminadores, estando na situação estrutural ou circunstancial. Enquanto o “erro de direito” era o erro do agente que recaia sobre a obrigação de respeitar a norma por ignorância da antijuridicidade de sua conduta, ou seja, desconhecimento da ilicitude devido à ignorância perante conceitos jurídicos.

Porém, após reformado o Código Penal, mudou-se as expressões para “erro de tipo” e “erro de proibição”. Esta alteração nominal não representou uma renovação nominal da norma, mas, uma modificação substancial do conceito desta.

Existem três tipos de erro em nossa esfera penal:

-         erro de tipo,

-         erro de proibição,

-         erro de tipo permissivo (art. 20, §1º - CP).

Este último, porém,  não vem sendo reconhecido de forma autônoma pelo Direito Penal, pois, pelos adeptos da Teoria Extrema da Culpabilidade o assunto vem sendo tratado como “erro de proibição” e pelos adeptos da Teoria Limitada da Culpabilidade, como “erro de tipo”. Sendo que o Código Penal brasileiro adota a Teoria Limitada da Culpabilidade, trataremos o “erro de tipo permissivo” dentro da categoria “erro de tipo”.

O “erro de tipo” engloba situações que, antes, estavam à luz do “erro de fato”, e outrora, à luz do “erro de direito”.

O “erro de proibição”, por sua vez, além de incluir novas situações que antes não eram previstas pelo CP, abrange, também, hipóteses classificadas, antes da lei nº 7209/84, como “erro de direito”.

2. ERRO E IGNORÂNCIA.

Enraizado na expressão latina errare, o erro é um acontecimento humano de estado positivo. O erro é a falsa representação da realidade; é a crença de ser A, sendo B; é o equivocado conhecimento de um elemento.

Para o Direito, o erro é o vício de consentimento, e sendo este um acontecimento humano, não podia o Direito Penal deixar de tratar da matéria, ora com maior relevância, outrora com menor relevância.

A ignorância, por sua vez, é um acontecimento humano de estado negativo. A ignorância difere do erro por ser a falta de representação da realidade; o total desconhecimento, isto é, a ausência do saber de determinado objeto.

Na ciência jurídica, no entanto, não cabe a dicotomia entre estado negativo e estado positivo do acontecimento humano. Para nossa disciplina legal predomina uma tese unificadora. Ambos, erro e ignorância, no Direito Penal, são semelhantes em suas conseqüências, ou como nas palavras de Alcides Munhoz Neto:

“incidem sobre o processo formativo da vontade, viciando-lhe o elemento intelectivo, ao induzir o sujeito a querer coisa diversa da que teria querido, se houvesse conhecido a realidade.”[2] 

Sendo assim, o erro e a ignorância, para o Código Penal brasileiro, quase sempre se equivalem. Portanto, quando se refere a erro, nosso código normativo, também se refere à ignorância.

3. RELEVÂNCIA DO ERRO NO DIREITO PENAL

O assunto que trataremos é, reconhecidamente, controvertido, pois, nosso Código Penal acolheu os termos “erro de tipo” e “erro de proibição” em substituição aos termos “erro de fato” e “erro de direito”, como já dito anteriormente, porém, o problema dessa alteração foi a prematuridade com a qual os atuais termos foram incorporados pela nossa Lei Penal.

A relevância do “erro” no Direito Penal se dá, principalmente, quando se trata do “erro” nas discriminantes putativas em face das teorias da culpabilidade, assunto este, que trataremos mais adiante.

Na esfera penal, saber se o erro constitui um erro sui generis ou como nas palavras de Luiz Flávio Gomes:

 “se este exclui o dolo, ou a consciência de ilicitude, se ele projeta seus reflexos sobre a tipicidade, sobre a ilicitude ou sobre a culpabilidade, se são possíveis a participação e a tentativa,”[3]

Constituem aspectos importantes dentro da sistemática do fato punível.

4. DO ERRO DE TIPO

É o erro que incide sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou sobre dados secundários da norma penal incriminadora, em outras palavras, é aquele que incide sobre as elementares ou sobre as circunstâncias da figura típica da norma penal incriminadora. Como nos ensina o doutrinador Damásio Evangelista de Jesus:

“É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a presença de requisitos da norma permissiva.”[4] 

Sendo assim, o “erro de tipo” ocorre na ausência de consciência do ato praticado, ou seja, o agente desconhece a ilicitude do fato, porém, acaba por praticá-lo.

O “erro de tipo”, como demonstra nossa legislação penal:

Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Quando recai sobre os elementos que constituem o crime, sempre terá por conseqüência a exclusão do dolo.

O Art. 20 do Código Penal Brasileiro está conceitualmente muito próximo do conceito do Código Penal Alemão, que teria lhe servido de modelo. O Código Penal Alemão, em seu Art. 16, I, preleciona: “Quem, ao executar o ato, desconhece, uma circunstância que integra a tipicidade legal, não age dolosamente”.

“Quem incide sobre erro de tipo não sabe o que faz porque, em conseqüência de seu erro, não compreende o verdadeiro conteúdo de sentido do acontecimento no espaço jurídico-social; o decisivo é somente que o que atua em erro de tipo não seja alcançado pela função de apelo e advertência do tipo.”[5]

Voltando ao campo da discussão da diferença substancial de erro de tipo e erro de fato, devemos dizer que este é o erro do agente que recai exclusivamente sobre uma situação fática, enquanto aquele recai sobre os requisitos ou elementos fático-descritivos do tipo (entenda-se, os que, para serem reconhecidos, não necessitam de um juízo de valor – Exemplo: filho no Art. 123, CP), e também sobre requisitos jurídico-normativos do tipo (entenda-se, os que necessitam de um juízo de valor para a existência de seu reconhecimento – Exemplo: mulher honesta no Art. 219, CP).

 Vale lembrar as sábias palavras do doutrinador Cezar Roberto Bittencourt:

“Nada impede que o erro de tipo ocorra nos crimes omissivos impróprios. Por exemplo, o agente desconhece sua condição de garantidor, ou tem dela errada compreensão. O erro incide sobre a estrutura do tipo penal omissivo impróprio. O agente não presta socorro, podendo fazê-lo, ignorando que se trata de seu filho, que morre afogado. Desconhece sua posição de garante. Incorre em erro sobre elemento do tipo penal omissivo impróprio, qual seja, a sua posição de garantido.”[6]

5. FORMAS DO ERRO DE TIPO 

O erro de tipo subdivide-se inicialmente em duas macro esferas:

5.1. erro de tipo incriminador,

5.2. erro de tipo permissivo.

O erro de tipo incriminador por sua vez, subdivide-se em:

5.1.1. erro de tipo incriminador essencial,

5.1.2. erro de tipo incriminador acidental.

O erro de tipo incriminador essencial, por sua vez, subdivide-se em:

5.1.1.1. erro escusável ou inevitável ou invencível,

5.1.1.2. erro inescusável ou evitável ou vencível.

O erro de tipo acidental subdivide-se em:

5.1.2.1. erro sobre o objeto – error in objecto,

5.1.2.2. erro sobre a pessoa – error in persona,

5.1.2.3. erro sobre a execução – aberratio ictus,

5.1.2.4. resultado diferente do pretendido – aberratio criminis,

5.1.2.5. erro sucessivo ou dolo geral – aberratio causae.

5.1. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR

5.1.1. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ESSENCIAL

Este erro de tipo versa diretamente sobre os fatos elementares e circunstanciais do tipo, isto é, quando o erro do agente recai sobre os dados constitutivos do tipo ou sobre circunstâncias agravantes, ou seja, aquelas que sempre agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime (art. 61, caput, CP) e causas de aumento de pena (caracteriza o concurso formal de crime – art. 70, caput, CP).

No erro de tipo incriminador essencial, o agente não compreende a ilicitude do fato, portanto, sempre haverá um benefício ao réu.

O erro de tipo incriminador essencial pode recair sobre o tipo fundamental, sobre uma causa de aumento de pena, sobre uma circunstância agravante ou sobre uma qualificadora.

O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre o tipo fundamental, exclui o dolo e conseqüentemente a tipicidade, tornando assim, o fato atípico.

O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre a causa de aumento de pena, afasta a causa de aumento de pena, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma circunstância agravante, exclui a agravante, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma qualificadora, exclui a qualificadora, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.

Nestes casos, o que se exclui são as situações que enrijeceriam a pena do autor, porém o mesmo, afora o do erro que incide diretamente sobre o tipo fundamental,  responderá sempre, pelo tipo fundamental do crime.

5.1.1.1. ESCUSÁVEL

Também chamado Inevitável ou Invencível.

Está previsto no CP - art. 20, caput, 1ª parte e § 1º, 1ª parte.

É o erro desculpável, isto é, aquele cujas circunstâncias fazem presumir boa fé do agente, justificando a prática do ato, que não se torna suspeito ou nulo. Presume-se o erro escusável quando qualquer outra pessoa, nas mesmas circunstâncias, praticasse a mesma ação que o agente. Exclui por completo o dolo e a culpa, afastando, assim, a responsabilidade penal quando era a conduta inevitável.

5.1.1.2. INESCUSÁVEL

Também chamado Evitável ou Vencível.

Está previsto no CP – art. 20, caput, 2ª parte e § 1º, 2ª parte.

Ocorre quando o agente age de forma descuidada. Exclui o dolo, mas, não afasta a culpa, respondendo o agente por crime culposo, quando previsto em lei.

Assim, o erro essencial se enquadra, basicamente em três situações:

1.ª) Quando o agente comete um delito à um bem penalmente tutelado com a total consciência real e inequívoca de todos os elementos que constituirá o tipo incriminador, não há nenhum erro, sendo assim, responsabilizado o agente pela infração cometida.

2.ª) Quando o agente comete uma infração legal sem a consciência dos elementos que constituem o tipo incriminador e em casos de condutas que impossibilitam a conscientização, abrolha o erro de tipo essencial inevitável. Neste, exclui-se o dolo e a culpa, conseqüentemente inexiste o fato típico, excluindo a responsabilidade do agente.

3.ª) Outra situação é quando o agente não tem consciência dos elementos constitutivos do tipo penal incriminador, mas, é possível chegar a esta consciência na decorrência das circunstâncias em que praticou a conduta. Neste caso surge o erro de tipo essencial evitável. Neste, exclui-se o dolo, porém, permite a continuação existencial da culpa, permitindo a imputação do agente à um crime culposo, deste que esteja previsto em lei.

Portanto, não importando a inevitabilidade ou a evitabilidade do erro de tipo essencial, conseqüente será deste o afastamento do dolo. Para comprovar o dito, vide a seguinte jurisprudência:

5.1.2. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ACIDENTAL

Conceitualmente, o erro de tipo incriminador acidental é aquele que vicia a vontade, mas não a exclui. Uma boa denominação para este erro é erro sanável, pois, pode identificar a coisa ou a pessoa cogitada. É o erro que incide sobre os dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. O erro de tipo incriminador  acidental não exclui o dolo e portanto, o agente responderá pelo crime.

            5.1.2.1. ERROR IN OBJECTO

 ERRO SOBRE O OBJETO

É quando a conduta do agente recai sobre objeto (material), diverso do que gostaria de atingir. É o caso de quem rouba bijuteria acreditando ser jóia ou, simplesmente, quem rouba açúcar acreditando ser farinha. Nos casos descritos anteriormente, à luz do erro de tipo acidental sobre o objeto, não há o maximus da beneficência do réu, pois, de qualquer forma o agente praticou ato ilícito e responderá, assim, normalmente pelo crime descrito no art. 155, caput, CP.

5.1.2.2. ERROR IN PERNONA

 ERRO SOBRE A PESSOA 

Está previsto no Art. 20, § 3º, CP.

Aqui ocorre um desvio do curso causal do agente em face do resultado. É quando um agente pretende ofender o sujeito. Exemplificando no mundo fenomênico, um garoto pretende cometer um homicídio contra uma gestante. Quando em atalaia estava e percebendo a aproximação de um vulto, pôs-se a atirar contra este, porém, tardiamente, o agente vem perceber que tinha disparado contra a própria mãe. Neste caso não incidirá a agravante genérica prevista no Art. 61, II, CP, porém, a vítima acaba por incorporar, para efeitos penais, todos os requisitos da vítima pretendida, no caso a gestante (Art. 20, § 3º,  2ª parte). Mais claramente, a mãe passa a ser qualificada como gestante, mesmo não estando grávida. Na mente do agente a vítima contra quem disparou era o que ele realmente gostaria de ofender. Este erro só pode ser aplicado em crimes culposos.

5.1.2.3. ABERRATIO ICTUS

              ERRO SOBRE A EXECUÇÃO 

A aberratio ictus caracteriza-se na existência da aberração no ataque ou no desvio de golpe. Dá-se quando a ação ou omissão, pressupondo a intenção criminosa, não recai sobre o objeto desejado, ou recai de modo não adequado, além ou aquém da intenção, sempre sobre bem jurídico idêntico. Este erro acidental na execução recai sobre o erro sobre a pessoa.

Está previsto no:

 Art. 73 do CP - “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.

Não confundir com error in persona, no qual há um erro de representação, uma confusão mental.

Exemplo: O agente dispara contra uma pessoa, erra e certa outra pessoa. O agente, devido à má pontaria, levou esta outra pessoa a óbito. Houve um erro acidental na execução devido a má pontaria do delinqüente. Vale lembrar que o aberratio ictus pode existir com unidade simples (resultado único), na qual o agente responderá por um crime, como se tivesse acertado a pessoa que queria, ou com unidade complexa (resultado duplo), na qual o agente responderá pelo concurso formal de crimes, ou seja, uma só ação produz dois ou mais resultados (art. 70, CP). 

Claro é o entender dos nossos tribunais:

5.1.2.4. ABERRATIO CRIMINIS

 RESULTADO DIFERENTE DO PRETENDIDO 

A aberratio criminis ou delict (resultado diverso do pretendido – art. 74 CP) ocorre quando o agente pratica o ato ilícito, porém, por erro ou por acidente, atinge um resultado diferente do que pretendia, e sempre sobre bem jurídico diferente. Esta situação faz com que o agente responda por culpa, desde que o fato esteja previsto como crime culposo.

Exemplo: O agente deseja atingir uma coisa, erra e atinge uma pessoa.

5.1.2.5. ABERRATIO CAUSAE

 ERRO SUCESSIVO OU DOLO GERAL 

                        Aqui há um erro acidental com relação ao nexo causal.

            O agente acaba por alcançar o resultado pretendido, porém, por uma causa distinta daquela que havia planejado.

            Exemplo: O agente quer matar a vítima por afogamento e para tanto, joga a mesma da ponte, porém, tal pessoa bate a cabeça num poste da ponte e morre por traumatismo craniano. Há um erro acidental quanto ao nexo causal, porém, o agente responderá normalmente pelo delito.

5.2. ERRO DE TIPO PERMISSIVO 

“Dá-se quando o objeto do erro for pressuposto de uma causa de justificação.”[7]

 O Código Penal nada diz sobre a exclusão do dolo, mas sim, fala em “isenção de pena” (art. 20, § 1º). Esta isenção refere-se à culpabilidade e não à tipicidade ou ilicitude.

Este erro é uma mistura do erro de tipo com o erro de proibição indireto, sobre o qual discorreremos mais adiante.

No erro de tipo permissivo não há a exclusão do dolo, mas, apenas um afastamento da culpabilidade dolosa e da culpabilidade culposa, se o erro for evitável.

Definitivamente, o erro de tipo incriminador e o erro de tipo permissivo não possuem a mesma natureza e, principalmente, não geram as mesmas conseqüências, pois, como bem explícito por Luiz Flávio Gomes,  numa análise face ao art. 20, CP:

 “se o erro de tipo permissivo fosse da mesma natureza do erro de tipo incriminador, com as mesmas conseqüências jurídicas, concluir-se-ia pela desnecessidade do parágrafo primeiro: bastaria o caput.”[8]

6. ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO

            Este erro está previsto no Art. 20, § 2º, CP.

Pode ser espontâneo ou provocado.

O “provocado” pode ser por determinação dolosa ou culposa.

A dolosa se dá quando o agente conscientemente induz outra pessoa a erro.

Exemplo: Um sujeito B quer matar o sujeito C e, o sujeito B (no caso o terceiro) dá uma pistola para A fazendo este crer que a arma está descarregada. O sujeito A dispara contra C, subtraindo-lhe a vida. O sujeito que entregou a arma, isto é, o sujeito B responderá por crime doloso, enquanto o sujeito provocado, isto é, o sujeito A em face de seu erro, salvo se agiu com culpa, não responde pelo crime.

A culposa, por sua vez, se dá quando o agente, por culpa, leva outra pessoa a erro.

Exemplo: O sujeito B, sem saber se a pistola está munida ou não, entrega a arma para o sujeito A e o induz a disparar contra C. Neste caso o sujeito A e o sujeito B respondem por crime culposo, pois, agiram ambos com imprudência. Sinteticamente, se o erro for inevitável não se constitui crime, porém, se o erro for evitável, responderá por crime culposo, havendo previsão legal.

            O “espontâneo” é o erro cometido pelo terceiro inocente. O sujeito incide em erro sem a participação provocadora do terceiro.

7. ERRO DE PROIBIÇÃO

Normatizado no direito penal brasileiro pelo Art. 21 do CP, o erro de proibição é erro do agente que acredita ser sua conduta admissível no direito, quando, na verdade ela é proibida. Sem discussão, o autor, aqui, sabe o que tipicamente faz, porém, desconhece sua ilegalidade. Concluímos, então, que o erro de proibição recai sobre a consciência de ilicitude do fato.

O erro de proibição é um juízo contrário aos preceitos emanados pela sociedade, que chegam ao conhecimento de outrem na forma de usos e costumes, da escolaridade, da tradição, família, etc.

No erro de proibição, o erro se diferencia da ignorância ou da má compreensão legal. Pode-se ignorar a lei e ao mesmo tempo conhecer a norma.

7.1 – FORMAS DE ERRO DE PROIBIÇÃO

7.1.1. ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO

Este erro abrange a situação do autor desconhecer a existência da norma proibitiva, ou, se o conhecimento obtiver, considera a norma não vigente ou a interpreta de forma errônea, conseqüentemente, não reputa aplicável a norma proibitiva.

7.1.2. ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO

Neste caso, o autor possui o conhecimento da existência da norma proibitiva, porém acredita que, em caso concreto, existe uma causa que, justificada em juízo, autoriza a conduta típica.

 Nas palavras de Luiz Flavio Gomes:

 “por erro que concorre uma norma justificante, por desconhecer os limites jurídicos de uma causa de justificação admitida ou supor a seu favor uma causa de justificação não acolhida pelo ordenamento jurídico”.[9]

7.1.3. ERRO DE PROIBIÇÃO ESCUSÁVEL

Aqui não se deve reprovar a conduta do autor, pois, este não se encontra em situação de conhecimento do injusto do fato. Sendo assim, o erro de proibição invencível deve ser, sempre, desculpável. Trata do assunto o Art. 21 do nosso CP: “O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta a pena”.

Clara é a jurisprudência neste sentido:

7.1.4. ERRO DE PROIBIÇÃO INESCUSÁVEL

Neste caso, o agente também desconhece o injusto do fato, porém, possui por completo a condição de chegar à consciência da ilicitude do fato por conta própria. Aqui o agente responde pelo crime doloso e há somente a possibilidade de atenuação da pena, conforme o Art. 21, 3ª parte, CP:  “(...)se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.

8. TEORIAS DA CULPABILIDADE

Para o doutrinador Sídio Rosa de Mesquita Junior,

“as teorias do dolo não mais encontram lugar na doutrina, servindo apenas como referência para estudos acadêmicos. Conseqüentemente, não adotamos a teoria limitada do dolo, eis que as teorias do dolo (limitada e extremada do dolo) encontram-se superadas pelas teorias da culpabilidade.”[10]

Estando nós brasileiros, representados pelo Código Penal, à égide da teoria finalista da ação (impossibilidade de dissociação entre a vontade e a conduta), fica expressa a influência das teorias da culpabilidade no nosso Direito Penal.

Como bem observa Adriano Marrey,

“a posição assumida pelo legislador de 1984, representou (...), uma recusa à teoria extremada ou estrita da culpabilidade e a adesão explícita à teoria limitada da culpabilidade.”[11]

Essas teorias têm como principal característica o destaque da consciência do injusto como um requisito autônomo da culpabilidade e não como integrante do dolo do tipo.

As teorias da culpabilidade que discutiremos são: Teoria Estrita ou Extremada da Culpabilidade (strange Schuldtheorie) e Teoria Limitada da Culpabilidade (eingeschünke Schuldtheorie).

8.1. TEORIA ESTRITA OU EXTREMADA DA CULPÁBILIDADE

Empreendida pela Teoria Finalista da ação, a Teoria Estrita da Culpabilidade teve como maiores ícones representativos Welzel, Maurach e Kaufmann.

Como preleciona Luiz Flavio Gomes,

“esta teoria vê todo o erro sobre a antijuridicidade do fato como erro de proibição.”[12] 

Isto é, mesmo em hipóteses de ocorrência de descriminantes putativas sempre há um erro de proibição que, por sua vez, atenua (podendo até mesmo excluir) a culpabilidade sem afetar o dolo do tipo.

Suas principais características são: o dolo está no tipo e a ilicitude na culpabilidade; o erro do tipo é excludente do dolo, porém admitem crimes quando forem culposos.

As conseqüências da teoria em debate no erro de tipo e no erro de proibição são:

Conseqüência no erro de tipo – O erro exerce um vício na previsão, impossibilitando o dolo a atingir todos os elementos essenciais do tipo. O dolo acaba sendo completamente excluído pelo erro, conseqüentemente, exclui a tipicidade da ação. Porém, essa exclusão do dolo nada influencia na culpabilidade, podendo o fato ser configurado como crime culposo, desde que haja previsão legal – Art. 20, Caput do CP.

Conseqüência no erro de proibição – O erro aqui tem conseqüência diversa daquela no erro de tipo. Neste campo, o erro exclui a consciência da ilicitude, conseqüentemente, exclui a culpabilidade. Como não há crime sem, no mínimo, culpabilidade, e se o erro de proibição for inevitável fica impedida a condenação. Já se o erro de proibição for evitável, impõe-se a pena por crime doloso devido à inexistência de ação dolosa-culposa simultaneamente, porém atenuada.

A grande vantagem da teoria estrita da culpabilidade é que esta preenche as brechas e lacunas legais nos fatos puníveis em caso de ignorância vencível da antijuridicidade, no caso de crime culposo.

Já no Brasil, Heitor Costa Júnior preleciona, que as descriminantes putativas previstas no § 1º do art. 20 do CP:

“estão topograficamente mal colocados, pois, o erro, nesta hipótese é uma das formas de erro de proibição, excluindo-se a culpabilidade por ausência da consciência da ilicitude do fato, mantendo-se perfeitamente íntegro o dolo.”[13]

Em síntese, quem age supondo que a conduta é lícita devido ao desconhecimento da antijuridicidade, age com dolo. Porém se o erro for sobre os fatos e inevitável, o agente não é culpado por ausência de censura pessoal e terá isenção da pena, legalmente estabelecida, ou seja, o dolo e a culpa são excluídos (art. 20, §1º, 1ª parte – CP).

8.2. TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE

Esta teoria possui as mesmas características que a teoria estrita da culpabilidade, porém, diverge da mesma, pois, na teoria limitada da culpabilidade em várias hipóteses de erro nas descriminantes putativas, o agente sempre atua de forma dolosa, não havendo, assim, exclusão do dolo do tipo.

Há uma distinção entre erros do agente que recaem sobre as descriminantes putativas fáticas (erro de tipo permissivo) e os erros do mesmo que recaem sobre os limites jurídicos.

9. O ERRO NAS DISCRIMINANTES PUTATIVAS EM FACE DAS TEORIAS DA CULPABILIDADE

O erro nas discriminantes putativas é o equívoco agente que recai sobre qualquer causa de exclusão da ilicitude penal.

O ponto de divergência entre as teorias da culpabilidade (brevemente discorridos acima) está no que diz respeito ao tratamento do erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de ilicitude.

Na Teoria Estrita da Culpabilidade, o erro exclui ou, no mínimo, atenua a culpabilidade dolosa, enquanto a Teoria Limitada da Culpabilidade, tem como conseqüência a exclusão do dolo.

As discriminantes putativas estão sob o prisma do erro sobre a existência de uma causa de exclusão da ilicitude (não acolhida pelo direito penal brasileiro), erro sobre os limites de uma causa de exclusão da ilicitude (art. 23, parágrafo único, CP) e o prisma do erro sobre situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (art. 23, I, II, III, CP).

Estando os excludentes de ilicitude expressos no art. 23 do CP e seus incisos, fica observado, também, no parágrafo único do mesmo artigo que:

 “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, respondera pelo excesso doloso ou culposo”.

Estando, portanto, o assunto “dosado” por ambas as teorias da culpabilidade.

10. CONCLUSÃO

Após discorrermos sobre o tão controvertido tema, erro de tipo, vimos que seu tratamento junto ao direito penal é extremamente relevante.

As conclusões alcançadas após breve análise do assunto em discussão foram:

O erro de tipo no Direito Penal Brasileiro atual está regrado pela teoria limitada da culpabilidade, pois, quando acontece o erro de tipo há sempre, no mínimo, a exclusão do dolo.

Estando o agente sem condições de compreender a ilicitude do fato, o erro de tipo essencial traz benefício ao réu. De forma mais clara, em suas subcategorias acontece:

- No erro de tipo inevitável é excluído o dolo e a culpa, pois, qualquer pessoa teria a mesma ação que o agente, nas mesmas circunstâncias em que este se encontrava.Em síntese, é isento de pena quem, por erro plenamente justificado, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima e não atípica (como sustenta a teoria dos elementos negativos do tipo).

- No erro de tipo evitável inexiste a estrutura do crime doloso, o agente age sem cautela. Quando ocorre erro de tipo evitável, afasta-se o dolo, porém, permanece a culpa, podendo o agente responder por crime culposo, desde que haja previsão legal para tanto.

O erro de tipo acidental sui generis é o erro que não absolve, não favorece o réu, sendo o mesmo responsabilizado pela infração penal. Especificamente nas suas subcategorias acontece:

- No error in objecto o sujeito quer cometer, por exemplo, o furto, porém, se equivoca no objeto roubado. É o caso do agente que rouba açúcar crendo ser farinha ou bijuteria crendo ser jóias. O infrator responde normalmente pelo fato típico.

- No error in persona o agente pretendendo atingir uma pessoa se equivoca e atinge outra e tem todas as características explanadas no art. 20, §3º do CP que dita: “O erro quanto à pessoa contra qual o crime é praticado não isenta pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. O réu responde normalmente pelo crime.

- Na aberratio ictus, o agente erra na execução e atinge terceiro inocente. Responde normalmente pelo crime, inclusive pelo concurso formal de crimes, caso se aplique.

- Na aberratio delict ou criminis, o agente por acidente atinge bem jurídico diverso (pessoa),  do pretendido. Responderá em princípio por crime culposo, se estiver previsto em lei.

- Na aberratio causae, há erro quanto ao nexo causal. O agente responde normalmente pelo delito.  

- No erro determinado por terceiro, se o erro for por provocação dolosa, o agente responderá por crime doloso; se for por provocação culposa e inevitável não se constitui crime, porém, se for por provocação culposa e evitável, responderá por crime culposo, havendo previsão legal.

- No erro de tipo permissivo, podemos concluir, como já dito no decorrer da dissertação, que não há a exclusão do dolo, mas, apenas um afastamento da culpabilidade dolosa, se for evitável. Afasta-se também a culpabilidade culposa, se o erro for evitável.

11. BIBLIOGRAFIA

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 7ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

COSTA JUNIOR, Heitor. Aspectos da parte geral do Anteprojeto de Código Penal. Revista dos Tribunais  555/458.  São Paulo: Editora RT.

GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição: e a evolução da teoria causal-naturalista para a teoria finalista da ação. 3ª Ed. São Paulo: Editora RT, 1996.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Revista Forense, 1949, vol. 1. Rio de Janeiro.

JESUS, Damásio E. Direito Penal – Parte Geral. Vol. 1. 25ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

MARREY, Adriano; FRANCO, Alberto Silva; CAMARGO, Antônio Luiz Chaves e STOCO, Rui. Júri – Teoria e Prática. 5ª Ed. – 2ª tiragem. São Paulo: Editora RT, 1994.

MUNHOZ NETO, Alcides. A ignorância da Antijuridicidade em matéria penal. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1978.