TEORIA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS

Autor: Caio Fortes de Mateheus

A interpretação responsável, quanto a que o habeas corpus de 1891 abrigava todos os direitos fundamentais que tivessem na liberdade individual o seu suporte, passou a ser universalmente conhecida como “teoria brasileira do habeas corpus” e, indefinida no começo do século, estava plenamente amadurecida em sua segunda década. Tornara-se induvidoso que, na sistemática pátria, o remédio tutelava qualquer direito violado, desde que tivesse como pressuposto a liberdade de locomoção.

Como questiona e afirma Othon SIDOU:

 Que garante o habeas corpus? A resposta universal é: a liberdade de locomoção. Qual o pressuposto objetivo, letra constitucional à vista, do remédio heróico? A violência ou coação ilegal. E qual o seu pressuposto subjetivo? A ilegalidade ou o abuso de poder, ou seja, a afronta a qualquer princípio constitucionalmente consagrado. Desde pois que essa afronta se cometa em forma de privação da liberdade de locomoção, caso é de habeas corpus.[1]

Isto posto, ver-se-á que direta ou indiretamente todos os princípios constitucionalmente consagrados só podem estar presente tendo como pressuposto a liberdade individual de ir, vir e permanecer em casa ou em lugares públicos, sem qualquer vedação além das expressamente assentadas no próprio estatuto.

Observe-se em simples exame, que para o exercício de qualquer direito coletivo, ainda mesmo os que são mais ostensivamente civis, como os garantidores da propriedade, ou os que são estritamente institucionais, como o direito ao trabalho e à educação – para o exercício de qualquer desses direitos, a condição básica é a liberdade pessoal, ou corporal do indivíduo.

Como acentua o referido autor:

O ponto culminante da teoria brasileira podemos situá-lo na autodefesa de Pedro Lessa, nomeadamente tachado de contraditório pelo Marechal Presidente da República, ao negar-se a cumprir o habeas corpus. A autodefesa do egrégio Ministro, lida no Supremo Tribunal a 1º de abril de 1911, merece ser vulgarizada, primeiramente porque mais que nos julgados é onde se elucida seu ponto de vista, e em segundo lugar porque é mister esclarecer que Pedro Lessa e Enéas Galvão, os juizes, ambos da Suprema Corte, forma sempre, ao lado de Ruy Barbosa, o advogado, os artífices da teoria brasileira do habeas corpus, não havendo reticências nem sinafelas nem modificações em seu pensar.[2]

 A PRIMEIRA CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA  E A REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1926

 Quando foi editada a Constituição de 1891, já o habeas corpus se encontrava incorporado ao ordenamento jurídico do País, cabendo à Carta Republicana o papel de elevá-lo à natureza de norma constitucional, imune, assim, à derrogação por via da lei ordinária. Eis como ficou redigido o disposto: Art. 72, § 22. Dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder.

Pelo que se vê, ampla e indeterminada era a redação do parágrafo, ensejando o entendimento – e o próprio Supremo chegou a adotá-lo – de que aí estava a garantia de todos os direitos, a ponto de substituir a ação. E Ruy BARBOSA era o grande defensor dessa doutrina, sustentando que na norma constitucional não se cuidava especificamente de prisão ou constrangimento ilegal. “Fala-se – dizia o patrono dos advogados brasileiros – amplamente, indeterminadamente, absolutamente em coação e violência; de modo que, onde quer que surja, onde quer que se manifeste a violência ou coação, por um desses meios, aí está estabelecido o caso constitucional do habeas corpus”.[3]

Houve opositores à tese de Ruy Barbosa, isto é, não se pretenderia com a regra da Constituição amparar o gozo e o exercício de qualquer direito civil ou político, ainda que líquido e certo, mas somente a garantia da liberdade individual. Outros iam ainda mais longe, aceitando apenas a proteção da liberdade de locomoção, o direito de ir e vir. Entre as duas posições estava a do Ministro Pedro Lessa. Segundo ele, ante o pedido de habeas corpus, deveria o juiz indagar se a liberdade física era ou não pressuposto indispensável para o exercício do direito invocado.

Diante dessa situação o presidente à época, Artur BERNARDES, tomou a iniciativa de propor ao Congresso, em mensagem datada de maio de 1924, que se adotasse “na íntegra, o sistema norte-americano: restringir o habeas corpus ao seu papel de garantia da liberdade e instituir outros remédios judiciários, para os outros casos a que o mesmo se aplica”.

A reforma constitucional de 1926, cautela do Governo contra a aplicação da “teoria brasileira do habeas corpus” fez retornar ao padrão clássico assim enunciando: “Dar-se-á o habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção”.

O grande desejo  dos redatores do novo preceito manifestou-se sem rodeios: habeas corpus somente para retirar alguém da prisão ilegal ou para evitar ameaça ilegal de prisão.

Diante da nova norma constitucional a corrente liderada por Ruy Barbosa, tida como amplamente liberal, culminou em ser derrotada, pelo menos diante dos dizeres do texto constitucional, prevalecendo aquela encampada por Pedro Lessa. Logo a partir dessa reforma constitucional o writ of habeas corpus não mais poderia ser instrumento tutelador de todos os direitos líquidos, certos e incontestáveis, mas passou a ficar restrito às hipóteses de liberdade de locomoção. Era essa, pelo menos, a vontade concreta do legislador constituinte.

Porém, ao que se vislumbra pelos dados históricos que devem ser aglutinados como um todo, não obstante o legislador constituinte ter usado no texto constitucional reformado a expressão liberdade de locomoção, para, dessa forma, não permitir que o habeas corpus fosse usado para a tutela de outras liberdades, a verdade inconcussa é que a posição liberal continuou prevalecendo. Aliás, esse comportamento até certo ponto era perfeitamente justificável, porquanto não existia outro remédio outro remédio para a tutela das liberdades individuais, exceto quando o conflito intersubjetivo de interesses tivesse como socorro as vias ordinárias.

Outrossim, como exposto por Florêncio de ABREU, a reforma constitucional ora em apreço impossibilitou a concessão da ordem de habeas corpus aos casos políticos:

 Nenhum recurso judiciário é permitido para a justiça federal ou local, contra a intervenção nos Estados, a decretação do estado de sítio e a verificação dos poderes, o reconhecimento, a posse, a legitimidade e a perda de mandato aos membros do Poder Legislativo ou Executivo, federal ou estadual, assim como na vigência do estado de sítio, não poderão os tribunais conhecer atos praticados em virtude dele pelo Poder Legislativo ou Executivo.[4]

 REVOLUÇÃO DE 1930

 Sobreveio a Revolução de 1930, e seu diploma legitimador, o Decreto n.º 19.398, editado em conseqüência da recém violência constitucional, reconheceu o writ nos termos a seguir: “É mantido o habeas corpus em favor dos réus ou acusados em processos de crimes comuns, salvo os funcionais e os de competência dos tribunais especiais”.

As restrições ficaram claras: não se admitia o recurso em favor dos encarcerados por motivo político, da qual conheceriam tribunais especiais, e não se dava também para neutralizar a “prisão funcional”, a qual se pode entender como uma ampliação do conceito de prisão disciplinar, ou administrativa.

 REGIMES CONSTITUCIONAIS

 Regime constitucional de 1934

Firmado o país, na ordem jurídica, que só o tranqüilizaria por apenas três anos, a Constituição de 1934 consagrou a garantia nos seguintes termos: “Dar-se-á o habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares, não cabe o habeas corpus”.

Era, como adverte Espínola FILHO, “a consagração constitucional da tendência liberal que inspirara a fórmula de 1891, sendo de notar-se que, a essa altura, já contava o direito brasileiro com o intuito do mandato de segurança para assegurar direito líquido e certo, regulado pela Lei n.º 191, de 16 de janeiro de 1936”.[5]

 Regime constitucional do estado novo – 1937

 Mais uma vez, os fatos políticos não permitiram que fosse suficientemente questionado ou apreciado o texto constitucional. Em novembro de 1937, Getúlio Vargas instituía o Estado Novo e outorgava à nação uma nova Carta: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal, na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.”

Mais tarde, em 1941, o Código de Processo Penal repetiria integralmente a norma. Ao ver de muitos – e a matéria não era pacífica – houve aí a grande restrição consistente em abandonar-se a idéia da proteção à liberdade pura para garantir apenas a liberdade de locomoção.

 Regime constitucional de 1946

 Passado o regime ditatorial de 37, a Carta de 1946 consagrou o instituto nos seguintes termos: ”Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Mantida a exceção quanto às transgressões disciplinares.

              Embora se tratasse de uma Constituição discutida e votada livremente por uma Assembléia Constituinte, a norma garantidora do instituto repetia praticamente os termos da norma da Constituição estado-novista, limitando o habeas corpus à liberdade de locomoção e ressalvando também as punições disciplinares. O mais ficaria sob a proteção do mandado de segurança.

 Regime constitucional de 1967 e emenda de 1969

 A Constituição Federal de 1967, em seu art. 150, § 20, conservou a redação dada ao habeas corpus pela de 1946, enquanto que a Emenda Constitucional n.º 1, de 17 de outubro de 1969, repetiu o regramento dado por aquela constituição mais moderna (art. 153, § 20). A novidade nesta última consistia na eliminação da possibilidade, já tradicional em nosso direito, de impetrar-se habeas corpus diretamente ao Supremo Tribunal Federal, desde que houvesse perigo eminente de consumar-se a violência.

Embora o habeas corpus, sempre por disposição constitucional, tenha sido o instituto democrático tutelador do direito de locomoção, sempre que a mesma fosse esquecida ou ameaçada de sê-lo por ilegalidade ou abuso, enfim por ausência de justa causa, a verdade inconteste é que em se tratando de crime político ou contra a segurança nacional o emprego desse writ sempre foi ameaçado: isso se constata pelo AI-5, de 13 de dezembro de 1968, em cujo art. 10 declarava: “Fica suspensa a garantia do habeas corpus nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular.” Ademais, a Emenda Constitucional n.º 1, de 17 de outubro de 1969, manteve em seu art. 182 o AI-5, cuja revogação somente se deu em 31 de dezembro de 1978.