AS PRÁTICAS ILÍCITAS COMETIDAS PELOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO

Autor: Julia Barreto Campelo

Consoante o artigo 49 da Lei 5.250/67[1], é necessário que exista dolo ou culpa para que o ofendido possa pleitear a reparação do dano decorrente de prática ilícita cometida pelos meios de comunicação. Portanto, não basta que a notícia seja ofensiva para que exista o dever de indenizar, sendo necessário verificar se houve culpa ou dolo do jornalista ou do órgão de comunicação. Estando estes eximes do dever de indenizar somente nos casos de imprevisibilidade ou inevitabilidade (casos fortuitos).

 NOTÍCIAS FALSAS

De acordo com o entendimento de Antonio Jeová Santos, a notícia é falsa quando é simulada para dar ao fato uma aparência bem distinta do que realmente aconteceu no mundo real[2].

Neste sentido também é a definição trazida por Darcy Arruda Miranda, “notícias falsas são aquelas que se opõem ao que é real, que repulsam a verdade, e de cuja indumentária mistificada procuram revestir-se, para melhor embair a opinião pública, levando-a ao erro e ao engano”. O autor continua seu pensamento, aduzindo não interessar o objetivo do delito, podendo ser ele capricho, maldade ou interesse, uma vez consumado o intento, consumado estará o delito. Destarte, é ilícita a notícia que, em seu conteúdo, resulte falsa[3]. O crime que constitui na publicação ou divulgação deste tipo de notícia tem previsão legal no artigo 13 cominado com o artigo 16, ambos da Lei de Imprensa[4]. 

Esta informação carecedora de veracidade fere o direito à honra da pessoa objeto da notícia, porquanto a noção de verdade e a violação da honra estão intimamente ligadas; se o fato é inverídico, a honra está maculada. Porém, o mesmo não ocorre com a publicação de um fato que mesmo verídico, fosse ofensivo à reputação de alguém. Neste caso, a lesão não seria à honra da pessoa, mas sim à ausência desta.

Embora exista uma grande dificuldade em conceituar a honra, a maioria dos doutrinadores afirma que esta possui duas dimensões, uma objetiva e outra subjetiva. Esta é puramente individual e diz respeito ao sentimento de auto-estima, é a consciência da própria dignidade pessoal. Em contrapartida, aquela se refere à reputação social da pessoa. Desta feita, é válido transcrever o conceito fornecido por Adriano de Cupis, o qual é o mais aceito pelos estudiosos, “honra é a dignidade pessoal refletida na consideração dos demais e no sentimento da própria pessoa”[5].

Inúmeras vezes, estas notícias falsas são originadas de uma prática jornalística recente denominada “denuncismo”. Agindo desta forma, os jornais aceitam publicar qualquer denúncia, mesmo oriundas de pessoas não identificadas. A imprensa não é mais conduzida pelo animus narrandi, isto é, a intenção de narrar, o que está agora presente é o animus denunciandi, ou compulsão por denunciar[6].

Foi isto que ocorreu no caso mais famoso de danos morais sofridos em face de conduta ilícita da imprensa, o caso da Escola Base de São Paulo. Neste episódio, os quatros proprietários de uma pequena pré-escola da capital paulista, juntamente com os pais de um dos alunos da instituição de ensino, foram acusados de promover orgias em que abusavam sexualmente dos alunos de quatro anos de idade. Em apenas dez dias de investigações, foi concluído que os acusados eram culpados por atentado violento ao pudor e formação de quadrilha. Pouquíssimo tempo depois, um programa televisivo de imensa audiência o “Jornal Nacional”, da Rede Globo, exibiu uma reportagem sobre o acontecimento. Com a exposição dos fatos na imprensa, a escola foi depredada por uma multidão incitada pelos jornalistas, um dos casais proprietário do estabelecimento foi preso e seviciado pela polícia e outros presos. Outros dois casais envolvidos passaram a ter sérios problemas psicológicos e financeiros. Finalmente, nenhuma das acusações foi comprovada e o processo arquivado. A imprensa nunca se desculpou tanto como neste caso, contudo estas retratações não corrigem os danos morais causados às vítimas pelas notícias falsas. Três dos proprietários do estabelecimento de ensino entravam com uma ação contra o governo do Estado de São Paulo, já que o principal responsável pelo equívoco foi um delegado de polícia que agiu precipitadamente, e receberam indenização por danos morais no valor de duzentos e cinqüenta mil, cada um. Já o outro casal envolvido, pais de um dos alunos, moveu duas ações de reparação de danos morais, contra a “Rede Globo” e a empresa “Folha da Manhã” (que edita o jornal “Folha de São Paulo” e na época também publicava os periódicos “Folha da Tarde” e “Notícias Populares”), cujos valores pleiteados somados resulta em seis milhões e seiscentos mil reais. As duas ações estão em grau de recurso no Tribunal de Justiça de São Paulo. Em contrapartida, os três donos da escola, que já haviam recebido a indenização do Estado, impetraram somente no início deste ano ação por danos morais contra os jornais “Folha de São Paulo”, “O Estado de São Paulo”, as redes televisivas “Sistema Brasileiro de Televisão”, “Rede Globo”, “TV Record”, “Rádio e TV Bandeirantes”, e revistas “Veja”, e “Isto é”. Eles estão requerendo um milhão de reais de cada veículo de comunicação pelo "linchamento moral" que sofreram[7].

 FATOS VERDADEIROS TRUNCADOS OU DETURPADOS

A lei 5.250/67 não prevê apenas informações falsas como objetos de indenização de danos morais. Ela ainda enquadra em seu artigo 16, o qual já transcrito neste trabalho, as informações verdadeiras que tenham sido deturpadas, ou, ainda, aquelas que tenham sido truncadas. Fatos verdadeiros, contudo truncados, são aqueles que omitem detalhes e aspectos essenciais da notícia, ou seja, são fatos incompletos.

Já, a deturpação é a divulgação de uma notícia com acréscimos, aproveitando a veracidade do fato principal narrado, para fortalecer uma convicção falsa[8]. Como exemplo de notícia verdadeira, porém deturpada, pode-se citar o caso apreciado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em que um jornal público traz a notícia da inauguração de um prédio destinado à Justiça do Trabalho. Este fato era verdadeiro, no entanto, foi na notícia inserido que magistrado aproveitou-se da inauguração para exercitar, publicamente, política partidária, atividade proibida aos juízes. O jornal teve que responder por agravo moral, vez que feriu injustificavelmente a honra da vítima[9].

 Assim, a publicação de notícia verdadeira, mas acompanhada de tratamento jocoso do fato, tornando o mesmo ofensivo ou ainda delimitando algum escândalo, é passível de danos morais. Deste modo, quando o meio de comunicação emite notícia verdadeira, mas avança de forma indevida na esfera intima da pessoa objeto da notícia, divulgando aspectos de sua vida privada, intimidade e imagem, a conduta é antijurídica, pois viola direitos da personalidade, que estão protegidos no artigo 5º, X da Carta Magna. É de grande valia para este trabalho, definir estes direitos personalíssimos violados.

Inicialmente, ressalta-se a teoria das esferas desenvolvida pelo escritos germânico Robert Alexy. A noção de “esfera” possui um grande valor metafórico, o qual é descrever um âmbito do indivíduo. Com isso, pretende-se discutir que direito entra ou não na esfera privada, íntima ou social[10], o que será discutido no próximo capítulo.

Por ora, verificam-se as distintas intensidades das esferas. Na esfera íntima, o indivíduo não influi com seu comportamento sobre os demais, não afetando assim a esfera dos outros indivíduos ou da comunidade. Já a esfera privada está integrada pelo âmbito individual, mas ela repercute sobre os demais, exercendo alguma influência. Finalmente, a esfera social compreende aqueles atos que o indivíduo realiza situado na ação coletiva[11].

Ademais, no que tange os direitos personalíssimos, há que se diferenciar o direito à vida privada e o à intimidade, os quais são componentes da vida individual. Destaca-se que o valor da intimidade é um espaço mais restrito e impenetrável do que o a da vida privada, ou privacidade. Esta última considera a esfera da vida individual nucleada na esfera familiar ou no de um grupo restrito de amigos, ou seja, na ausência do público, repugnando qualquer intromissão alheia. Por outro lado, a intimidade traduz o pensamento humano a ninguém compartilhado ou divulgado, sob qualquer maneira. Desta forma, a intimidade ao ser exteriorizada assume outra identidade, passando a ser uma manifestação da vida privada, se o antigo pensamento pode agora ser partilhado intersubjetivamente por um número restrito de pessoas.

No que tange o direito à imagem, é necessário destacar que esta não representa somente os atributos físicos da pessoa, mas também a forma como ela é percebida pela coletividade. Com isso, a melhor definição de imagem é a preconizada por Luiz Alberto David de Araújo, o qual desdobra o instituto em “imagem-retrato” e “imagem atributo”. A primeira corresponde ao conjunto de atributos eminentemente físicos de uma pessoa que tem o condão de identificá-la. Já a segunda corresponde a forma como o indivíduo socialmente. Desta forma, a “imagem atributo” seria o conjunto de características pelas quais o indivíduo é reconhecido, ou seja, através das quais sua personalidade é apreendida pela coletividade. “Imagem, assim, deixa de ser o retrato, a exteriorização da figura para ser o ‘retrato moral’ do indivíduo, da empresa, do produto, do seu caráter”[12].

Outrossim, a coletividade está cada vez mais exigente e quer ser informada vertiginosamente, de tudo o que ocorre no mundo, o que não deixa de ser um direito seu, conforme já visto. Ipso facto, o furo jornalístico é fruto dessa exigência, vez que a rapidez da divulgação de fatos verdadeiros, colhidos no crepital do sensacional, no fervor da emoção, ou oriundos de fontes prestimosas, padecem do descontrole emocional e vícios de percepção, originando assim truncamentos ou deturpações[13].

Destaca-se ainda que grande parte destas notícias que, mesmo que verdadeiras, são colocadas para o público de forma insidiosa ou incompleta têm como finalidade causar impacto sensacionalista. Este sensacionalismo possui apenas o intuito de obter alguns pontos no IBOPE[14], aumentando, por conseqüência, o número de anunciantes.

Logo, esta nova cultura de excitação jornalística ensina ao público que o sensacionalismo e o disparate valem mais que situações que realmente interessariam ao leitor, telespectador ou ouvinte.

O resultado disto tudo é a pornografia desenfreada, a violência demasiada, a ofensa à dignidade das pessoas que se sujeitam a aparecer em programas de variedades que vendem o sensacionalismo em sua mais baixa expressão, ou a multiplicação de entrevista, onde o enorme ego do entrevistador diminuiu o entrevistado, quando não ofende a sua dignidade. Portanto, a ofensa aos direitos personalíssimos está ganhando contornos inigualáveis, ocorrendo, conseqüentemente, a multiplicação de processos em que se cobra um mínimo pela manutenção da dignidade[15].

CALÚNIA

Conforme o inciso I do artigo 49 da Lei de Imprensa, é possível indenização por dano moral decorrente da prática de calúnia, a qual vem definida no artigo 20 desta lex[16].

Para que esta prática ilícita ocorra, é indispensável que exista a falsa imputação de um fato definido como crime. Assim, para a configuração do delito de calúnia, é necessário que a imputação seja de um crime e não apenas de um fato desonroso; que esta imputação seja objetivamente falsa; e que o autor tenha conhecimento da inocência do caluniado[17].

Já para Darcy Arruda Miranda, este último requisito citado não é necessário.

Para a configuração do delito, basta a voluntariedade da imputação do fato ou a consciência do caráter calunioso do escrito. Ainda mesmo quando o agente suponha estar publicando um fato verdadeiro, sendo este falso, incorrerá em sanção [grifo meu], porque, uma vez que o escrito contenha expressões que possam ferir a honra de alguém, é de elementar cautela, por parte de quem escreve a notícia, a verificação da fonte informativa, cuja idoneidade lhe cumpre averiguar[18].

Desta forma, caluniador será aquele que imputa a alguém fato falso definido na lei como crime, mesmo pensando que este era verdadeiro, com o intuito de denegrir a reputação do caluniado, por maldade, vingança, má-fé e, até, por leviandade.

Para que reste caracterizada esta prática, faz-se urge que a imputação do fato que constitua crime seja precisa, com todas as circunstâncias constitutivas da infração. Isto é, devem estar especificados todos os elementos constitutivos do delito: o sujeito ativo, o sujeito passivo, o tempo, a quantidade e a qualidade do objeto, e o evento ou acontecimento previsto em lei. Caso contrário, se o fato imputado falsamente não encontra perfeita adequação na legislação penal, a hipótese não seria de calúnia e sim de difamação[19].

Salienta-se que a atual Lei de Imprensa (Lei 5.250/67) inovou a anterior, punindo com as mesmas penas do caput aquele que reproduz a publicação ou transmissão caluniosa, desde que tenha conhecimento da falsidade da imputação[20]. A má-fé se presume, neste caso, haja vista que ninguém de boa-fé, verificando que a notícia contém ofensa a alguém, deixa de assumir risco com a sua reprodução. Por outro lado, de acordo com o parágrafo único do artigo 27[21], ficará o reprodutor livre de crime, se a reprodução for fiel e feita de modo que não demonstre má-fé.

Urge ainda destacar que a calúnia admite prova da verdade, excetuadas as personalidades mencionadas no § 3º do artigo 20, em face da natureza de suas funções, e o ofendido que tenha sido absolvido em decisão transitada em julgado, consoante o § 2º do dispositivo supracitado. Merece, todavia, observar o disposto no § 1º do artigo 49[22], conforme o qual a responsabilidade civil perdura se o fato, embora verdadeiro diz respeito à vida privada do ofendido e a divulgação não seja motivada pelo interesse público.

Ao final, salienta-se que a calúnia, juntamente com a injúria e difamação, é também condenada pelo Código Civil, em seu artigo 953[23].

 DIFAMAÇÃO

Não se pode olvidar que os danos morais causados pela prática da difamação, a qual está prevista no artigo 21 da lei analisada[24], também são indenizáveis. A lei entende por difamação a imputação de fato ofensivo à reputação de alguém. Ipso facto, os elementos delitivos constitutivos do delito da difamação são os seguintes:

- imputação de fato determinada e ofensivo à reputação de alguém;

- divulgação desse fato por algum meio de comunicação, ou seja, a publicidade;

- dolo.

A reputação insere-se no âmbito dos delitos contra a honra, dentro do qual gravitam, igualmente, a dignidade e o decoro, que serão examinados na seqüência. Conforme Giuseppe Maggiore, “reputação é a estima que o indivíduo desfruta na sociedade, em virtude de engenho, habilidade ou arte, profissão ou disciplina: qualquer coisa além da consideração e pouco menos que renome e fama”[25]. Desta feita, o delito estará configurado quando o agente, através dos meios de comunicação, imputa a alguém um fato determinado, que encerre ofensa ao valor pessoal de que este possua no ambiente social em que vive, devendo ainda ser dolosa a imputação.

Para que ocorra a difamação, basta imputar o fato ofensivo à reputação de alguém, podendo este ser falso ou verdadeiro.

Assim como a calúnia, a difamação permite a prova da verdade, nas escassas hipóteses previstas no § 1º do artigo supracitado. A primeira diz respeito ao crime cometido contra funcionário público no exercício de suas funções. Destaca-se que o exercício de uma função pública, de fato, impõe ao indivíduo que nela se investe a obrigação moral de um agir correto, porquanto nas suas mãos há o interesse de um grande número de pessoas. Portanto, mais do que um direito, é um dever dos meios de comunicação para com a coletividade a que serve, manter permanente vigilância sobre todos aqueles que exercem um cargo público, para que não o deturpem, não o confundam com o seu patrimônio, e nem que o amoldem aos seus interesses particulares.

Outrossim, é possível a exceptio veritatis em relação a órgão ou entidade que exerça funções de autoridade pública. A lei não define o que seja autoridade pública, mas balizou a idéia desta com o elemento principal de seu conceito, o poder de decisão ou o poder imperativo, o qual é o de determinar medidas que devam ser cumpridas pelo público. Desta feita, o órgão ou entidade que não possui este poder, não pode ser inserido nesta categoria.

Urge ainda ressaltar que a exceção de verdade também é admitida na difamação quando o ofendido assim permitir. Embora a lei não esclareça, tal permissão tem que ser expressa, após a necessária consulta.

A lex atual ampliou o conceito de difamação no § 2º do dispositivo aqui examinado. Aí não se trata da imputação falsa de um fato definido como crime, como na calúnia, mas sim da divulgação de um fato delituoso pelo qual o ofendido foi condenado, tendo cumprido a respectiva pena. Isto se deve vez que as condenações criminais cumpridas constituem fato do passado, tendo o condenado o direito de ver esquecido o crime para que realmente ocorra seu soerguimento moral. Logo, a revelação do fato pretérito através de divulgação pelos meios de comunicação, nesse caso, constitui crime, ressalvando apenas o motivo de interesse público. É que o interesse público prevalece sobre o particular e, como tal, deve-se entender a necessidade sócio-educativa da publicação ou transmissão.

INJÚRIA

 Por último, deve-se lembrar que danos morais podem ainda ser causados pela prática da injúria, que está conceituada no artigo 22 da lei em questão[26]. Esta lex não definiu o que seja dignidade ou decoro, deixando tal tarefa para o juiz, o qual utilizará seu critério pessoal valorativo para dizer no caso concreto se houve ou não a pretendida ofensa.

Para auxiliar os magistrados nesta incumbência, vários doutrinadores têm conceituado dignidade e decoro. Nélson Hungria expõe que “é sutil a diferença entre uma e outro: a dignidade é o sentimento da nossa própria honorabilidade pessoal. Assim, se um indivíduo chama o outro ‘cachorro’, ‘canalha’, ‘invertido’, está ofendendo a sua dignidade; se o chama ‘ignorante’, ‘burro’, ‘sifilítico’, ofende-lhe apenas o decoro”[27]. Outrossim, Freitas Nobre explana que o decoro é a expressão da dignidade pessoal, uma projeção da personalidade em relação ao meio social em que o indivíduo vive. Já a dignidade se refere a horabilidade pessoal[28]. Neste mesmo sentido, afirmou Darcy Arruda Miranda:

Em face das opiniões dos doutos, podemos conceituar, de um modo geral, o decoro, quer seja individual, quer seja de uma coletividade, como “respeitabilidade”, “seriedade”, “consideração”, “valor social”, “decência”, e até dignidade moral, ou como diz Recasens Siches, as regras de trato social, como a cortesia, a gentileza, a urbanidade etc. 

Mais ainda, cremos poder atingir a meta colimada pelo legislador brasileiro ao estabelecê-la, com a seguinte definição: dignidade é a honra subjetiva do indivíduo, decoro é a moralidade do mesmo, apreciada em relação com o seu ambiente social. A honra subjetiva engloba a dignidade moral, a dignidade profissional, a dignidade intelectual etc.

A dignidade confunde-se com o brio, com o pundonor. O decoro, com a respeitablidade do cidadão; diz mais com o aspecto moral da consideração em que é tido no meio social em que vive.(...)

A dignidade e o decoro variam de acordo com o ambiente social, com a posição do indivíduo na sociedade e bem assim de indivíduo para indivíduo[29].

Destaca-se que os juízes têm tido a cautela necessária para as sensibilidades excessivas, a fim de evitar os abusos daqueles que se julgam atingidos, pela mais leve crítica ou referência.

Neste tipo de crime, não há a imputação de um fato determinado ofensivo. Destarte, para que configure esta infração, são mister apenas os seguintes elementos básicos: a desonra, a publicidade e o dolo especifico, ou seja, o animus injuriandi.

Esta conduta ilícita não permite prova da verdade, por não comportá-la em face da generalidade do qualificativo ou da asserção.

Ademais, conforme o parágrafo único do artigo 22, o juiz tem a faculdade de deixar de aplicar a pena nos caos de provocação e retorsão. A despeito do critério potestativo adotado pelo legislador, a faculdade outorgada ao juiz de conceder o perdão judicial não constitui em arbítrio, porquanto não o exime da análise dos fatos provados e da fundamentação do decisório.

No que tange o primeiro caso em que a pena pode ser excluída, ressalta-se que isto só ocorre no caso de provocação direta e reprovável do ofendido. Com isso, faz-se mister que essa provocação tenha sido feita de forma reprovável, isto é, sujeita à crítica, ao repúdio e à reprovação, o que dependerá da forma como é publicada ou divulgada e da condição dos litigantes.

Já a retorsão deve ter a característica da imediatidade, a qual deve ser compreendida no sentido do conhecimento da injúria por parte do primeiro ofendido, o que ocorre com a publicação injuriosa, momento em que nasce a possibilidade de reação. Outrossim, nesta retorsão, não se pode entrever uma vingança, mas sim o ânimo de defender a honra atacada, a fim de neutralizar a ofensa recebida por meio de outra injúria equivalente.

Finalmente, no que se refere à distinção entre provocação e retorsão, o grande mestre Nélson Hungria ensina:

A provocação distingui-se da retorsão pelo seguinte: na retorsão, a injúria é contragolpe de outra injúria, podendo ambas ficar impunes; na provocação, a injúria é revide contra qualquer conduta reprovável (seja ou não antijurídica, criminosa ou não, intencional ou culposa), que, se constitui crime ou contravenção (lesão corporal, ameaça, violação de domicílio, calúnia, difamação, vias de fato etc.), não será abrangido pelo autorizado favor da impunidade. Ainda mais: na retorsão, a primeira injúria pode ter sido espontânea (constituindo uma provocação) ou ter sido provocada por atitude anterior do retorqüente: em qualquer caso, porém, não fica excluída a possibilidade do perdão judicial para ambas as partes[30].

DIFERENCIAÇÃO ENTRE CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA

A distinção entre calúnia, difamação e injúria está em que, nesta, a notícia ofensiva se dirige contra a dignidade e o decoro do ofendido, sem fato determinado. Por exemplo, dizer que alguém é um mentiroso, estelionatário ou ladrão seria injuriá-lo.  Já na calúnia, a ofensa resulta da imputação falsa de um fato determinado, definido como crime. Um exemplo desta prática ilícita seria acusar alguém de ter praticado um estupro em época e local determinados contra a mulher de um certo amigo, não sendo o fato verdadeiro. Finalmente, a difamação consiste em imputar fato determinado e ofensivo a reputação de alguém, não interessando se este fato é verdadeiro ou não. Por exemplo: imputar a alguém o fato de haver lesado uma cliente como advogado, sem especificação do fato[31].

NOTÍCIAS DÚBIAS

 É bastante corriqueira a existência de notícias emitidas de forma dúbia, com a intenção de ocultar a real intenção, a qual seria a ofensa à honra. Tais notícias utilizam expressões como, por exemplo, cara mulher, que pode tanto dizer respeito à mulher querida, amada, como traduzir o desejo de falar que os favores carnais prestados pela mulher são caros, ou seja, contêm um preço elevado.

Para quem labora no meio jornalístico e utiliza vocábulos como ferramentas, é fácil manejar as palavras de modo que fique dissimulada a manifestação malsã.

Contudo, o jornalista que publica uma matéria desta natureza não será exculpado. Ocorre o contrário, a pena deve ser agravada, haja vista que resta demonstrada maior periculosidade do profissional, por existir o dolo consciente de ofender.

ROL ABERTO DOS CASOS ENUMERADOS

A Lei 5.250/67 enumera, em seu artigo 49, inciso I os casos em que os meios de comunicação serão responsáveis pelos prejuízos morais decorrentes de seus atos. Estas práticas condenáveis são as de extorsão[32], calúnia, difamação e injúria, bem como as previstas nos dispositivos 16, incisos II e IV.

Não obstante a existência deste rol taxativo, a Constituição Federal prevê indenização por danos morais a todos os casos em que haja violação da intimidade, vida privada, honra e imagem dos ofendidos, consoante o artigo 5º, inciso X.