INTRODUÇÃO
Aqui,
não irei criticar ou defender a adoção por casais homossexuais. Irei apenas
tratar de um assunto polêmico, repleto de tabus
e ainda pouco explorado juridicamente devido a tantas divergências. Para
tanto, há uma grande necessidade de esclarecer a possibilidade jurídica da adoção
homoafetiva, uma vez que é algo cada
vez mais discutido nos meios de telecomunicação e jurídico .
Existe
uma lacuna na lei, ou seja, não há proibição em relação adoção por
casais homossexuais.
O
tema tem sua relevância devido à inúmeras
e rápidas transformações que a sociedade sofreu e vem sofrendo nos últimos
anos e que não podem ser ignoradas pelo direito.
O
objetivo aqui é tratar de forma
clara e simples aspectos sobre a adoção homoafetiva com embasamento jurídico
na Constituição Federal (CF), no Novo Código Civil (CC/02), no Estatuto da
Criança e do Adolescente (ECA), bem como no entendimento jurisprudencial sobre
o assunto.
Contudo,
espero poder esclarecer dúvidas existam em relação ao tema neste texto. Não
obstante, é preciso analisar o assunto com
muito respeito e sem discriminação ao próximo. As diferenças não
podem ser motivo relevante para decidir algo tão importante como a adoção.
Cabe
a todos nós questionarmos sobre o
assunto uma vez que não há na legislação específica sobre a adoção
qualquer restrição expressa relativa à sexualidade do adotante.
ADOÇÃO
HOMOAFETIVA
Quando
se trata de homossexualidade a questão da adoção é um assunto extremamente
polêmico e tal situação, tem ensejado inúmeras discussões e controvérsias,
seja nos meios jurídico, religioso e social.
Primeiramente
faz-se necessário a análise dos aspectos abordados
a
favor da adoção homossexual.
Acredita-se
que a adoção é possível pois segundo o artigo 43 do ECA, “ a adoção
poderá ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e
fundar-se em motivos legítimos”. Ou seja, é muito melhor para
uma criança que vive na rua, em abandono
ou sob maus tratos ter uma família a continuar vivendo em condições precárias.
Como define a jurisprudência:
“ADOÇÃO
DE ADOLESCENTE COM DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER – O pedido inicial deve
ser acolhido porque o Suplicante demonstrou reunir condições para o pleno
exercício do encargo pleiteado, atestado esse fato, pela emissão de Declaração
de Idoneidade para a Adoção com parecer favorável do Ministério Público
contra o qual não se insurgiu no prazo legal devido, fundando-se em motivos legítimos,
de acordo com o Estudo Social e parecer psicológico, e apresenta reais
vantagens para o Adotando, que vivia há 12 anos em estado de abandono familiar
em instituição coletiva e hoje tem a possibilidade de conviver
em ambiente familiar, estuda em conceituado colégio de ensino religioso
e freqüenta um psicanalista para que possa se adequar à nova realidade e poder
exercitar o direito do convívio familiar que a CF assegura no art. 227. JULGADO
PROCEDENTE O PEDIDO NA INICAL. 1ª
VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DO RIO DE JANEIRO – PROCESSO Nº
97/1/03710-8/ JUIZ SIRO DARLAN DE OLIVEIRA. Julgado em 20 de agosto de 1998.”
Se
em uma união entre duas pessoas, os parceiros, ainda que do mesmo sexo, tiverem
um lar duradouro, onde cumpram com os deveres de fidelidade e assistência recíproca
e convivam num ambiente digno e tranqüilo, não se pode negar uma real
vantagem para o adotando.
Segundo
o desembargador Rui Portanova do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul “ o
sistema jurídico como um todo permite a adoção por homossexuais, uma vez que
não existe norma que proíba tal ato.”
Portanova
lembra ainda que pessoas solteiras não tem nenhum empecilho para adotar, é
preciso apenas que tenha a idade mínima exigida pelo CC/02, ou seja, basta que
a pessoa tenha 18 anos como defini o artigo 1.618. Com isso ele defende que se a
pessoa está dentro dos requisitos exigidos para a adoção ela poderá adotar
independentemente da sua opção sexual. E isso, segundo ele, deveria acontecer
também com os casais homossexuais.
Em
relação a isso tem entendido a jurisprudência:
“ADOÇÃO -
Pedido efetuado por pessoa solteira com a concordância da mãe natural -
Possibilidade - Hipótese onde os relatórios social e psicológico comprovam
condições morais e materiais da requerente para assumir o mister, a despeito
de ser homossexual - Circunstância
que, por si só, não impede a adoção que, no caso presente, constitui medida
que atende aos superiores interesses da criança, que já se encontra sob os
cuidados da adotante - Recurso não
provido. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO -
Apelação Cível n. 51.111-0 – CÂMARA ESPECIAL - Relator: OETTERER
GUEDES - 11.11.99 - V.U.)”
Para
o desembargador Rui Portanova,
existe uma relação de amor nas uniões homoafetivas e que tal união seria
semelhante as uniões estáveis definida em lei, e , portanto, como regula o
artigo 1.622 do CC/02 “ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se
forem marido e mulher
ou se viverem em união estável”.
No
âmbito Constitucional não se pode excluir o direito individual de guarda,
tutela e adoção, direito garantido à todo cidadão, apenas por sua preferência
sexual, pois isso iria contra o princípio da igualdade, ferindo o respeito a
dignidade e caindo em discriminação. Segundo o artigo 227 da CF
“
é dever do Estado assegurar a criança a ao adolescente, com absoluta
prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, a cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão”.
É
evidente que tais direitos não são assegurados a criança enquanto ela estiver
em situação de abandono, entregue a criminalidade, ao vício, etc.
Outro
ponto a ser questionado é em relação ao estado psicológico da criança que
muitos dizem ser um ponto negativo. Para os defensores da adoção homossexual,
este é um motivo incabível pois acreditar que uma criança pudesse se espelhar
nos moldes dos pais e vir a ser um homossexual também no futuro é algo muito
relativo. Se isso fosse regra, casais normais não teriam filhos homossexuais.
Os argumentos utilizados para o indeferimento da adoção por casais
homossexuais são infrutáveis, segundo eles.
Existe
também uma grande resistência por parte da sociedade em relação a esse tipo
de adoção. É normal que exista um temor de futuras reações comportamentais
e transtornos psicológicos para a criança. Mas tal temor não pode por si só
ser motivo para ir contra algo tão grandioso e solidário como a adoção.
Uma
pesquisa realizada na Calífórnia, desde a década de 70, com estudos
realizados em famílias compostas por lésbicas e gays, concluiu que crianças
com pais do mesmo sexo são tão ajustadas quanto as crianças criadas por pais
de sexo diferente. A pesquisa não relatou nada de incomum quanto ao
desenvolvimento sexual dessas crianças.
Na
opinião de Rodrigo da Cunha Pereira: “ A ordenação jurídica, para estar
mais próxima do ideal de Justiça, e afinal cumprir sua função básica, deve
estar voltada, antes das regras morais e estigmatizantes, para a libertação
dos sujeitos, a afim de que se cumpra a ética do Direito”.
Em
suma, o que se defende é que deve prevalecer o bem estar do adotando, levando
em consideração sua atual condição de vida e como seria se vivesse num novo
lar, seja ele proporcionado por pessoas do mesmo sexo ou não.
É
preciso pensar no futuro do adotando, pensar no carinho que ele irá receber das
pessoas que o desejam e lembrar que o amor, poderá fazer dessa criança um ser
humano melhor.
Mas
existe muita divergência em relação ao instituto ser concedido a
homossexuais.
Nem
todos pensam da mesma forma.
Algumas
pessoas consideram um tanto perigoso e até ilegal a possibilidade desse tipo de
adoção.
O
instituto procura sempre construir uma entidade familiar e , por isso, duas
pessoas do mesmo sexo não podem adotar um mesmo indivíduo, pois não conseguirão
nunca imitar a posição de pai e mãe para adotarem, ainda que um deles tenha o
sexo psicológico invertido.
A
CF em seu artigo 227 dispõe sobre
os direitos da criança e do adolescente, dentre eles o dever de salvá-los de possíveis atos discriminatórios, como já
visto anteriormente. Diante disso, a Lei Maior diz que a família, a
sociedade e o Estado tem, ante a criança e o adolescente, o
dever de conferir tais direitos. Portanto, o direito que está em jogo é
o do adotado. Para quem pretende adotar o único direito que se tem é o de
querer adotar e tal direito não
lhe pode ser negado. Contudo, se todos tem o direito de requerer a adoção, por
outro lado, nem todos podem conseguí-la, já que para a realização da adoção
é preciso ter certeza de que o
adotante terá condições de cumprir com todos os seus pátrio deveres e ainda
a certeza de que a adoção não irá de maneira alguma prejudicar o
desenvolvimento psico-físico-social do adotado.
O
Estado, em caso do dúvida, através de procedimentos legais pode negar o pedido
da adoção, já que este dispõe do dever de proteger a integridade e o futuro
da criança que será adotada. E com isso o
Estado não estará rompendo nenhum princípio elencado no artigo 5º da
CF, como o da igualdade por exemplo, pois a impossibilidade da adoção estaria
sendo não por discriminação ou má vontade estatal e sim por uma inaptidão
de quem deseja adotar. Tal impossibilidade não está vinculada
a uma inaptidão moral, educacional ou financeira dos homossexuais mas
está ligada conjuntamente com aspectos exteriores. Um desses aspectos seria a
certeza de que no futuro o adotado sofrerá discriminação social e que
certamente afetará seu desenvolvimento psicológico e seu convívio em
sociedade.
É
papel dos pais proporcionar o bem estar dos filhos, isso ajudará na sua formação,
influenciará na construção dos seus valores morais e éticos. Estaria
portanto havendo um descumprimento ao artigo 227 da CF, pois
não estaria protegendo o
adotado de tais preconceitos.
Infelizmente
a sociedade brasileira ainda não está preparada para aceitar essa situação e
o adotando estaria completamente passivo a tais discriminações.
A
discriminação é algo que preocupa muito
quem é adepto dessa idéia. Pois é minuciosamente analisado o que essa criança
sofreria, seja na escola, na rua, onde fosse. O fato de seus pais serem
diferentes daquilo que a nossa sociedade considerada como normal
humilharia essa criança, poderia traumatizá-la deixando graves conseqüências
para sua vida adulta. Pois a
criança não tem o discernimento para entender porque só os pais dela são
diferentes e com isso, a tendência seria ela se fechar, prejudicando não só
seu desenvolvimento escolar quanto sua relação com o mundo.
De
acordo com o artigo 43 do ECA, a adoção será deferida quando apresentar reais
vantagens para o adotando, é evidente que, sofrendo tantos preconceitos desde a
infância, não haverá vantagem ao adotado. É injusto que uma criança
inocente pague por uma opção feita pelos seus pais. Os homossexuais quando
decidem assumir sua condição estão correndo o risco de sofrer possíveis
discriminações, mas por escolha própria.
O
artigo 226 da FC, § 3º dispõe que: “ para a proteção do Estado é
reconhecida a união estável entre
o homem e a mulher como entidade familiar...” Baseado no que diz esse artigo,
resta claro que nem mesmo que a relação
homoafetiva seja estável, não poderá ser considerada como tal, pois a própria
CF diz que a união estável é composta por um homem e uma mulher.
Ainda
o artigo 29 do ECA dispõe que “não se dará a colocação em família
substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a
natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado”. Nesse
sentido, o ambiente desajustado que será colocado é fator relevante para o não
deferimento da adoção.
Mas
um fato que deve também ser questionado é a hipótese de um homossexual, seja
masculino ou feminino, ocultar sua preferência sexual, pleitear a adoção e obtê-la, trazendo a criança para convívio do seu lar junto
com o (a) parceiro(a) do mesmo sexo. Isso porque a adoção por solteiros é
admitida uma vez que o CC/02 (artigo 1628)
faz referência apenas a idade mínima exigida para pleitear a adoção.
No
entanto, observa-se que atualmente tem ocorrido uma pacificação não apenas
pela jurisprudência mas também por propostas que regulam a matéria.
Atualmente
os juizes têm considerado a adoção como objetivo principal da sua decisão,
sem analisar muito o fato do casal ser ou não homossexual. Isso porque em nosso
país existe um número muito grande de crianças abandonadas necessitando de
uma família. O juiz, analisando as condições em que vivam essas duas pessoas,
se constatar que elas mantém um clima harmonioso no lar, exibam boa conduta
moral e que tenham condições financeiras para educar e criar uma criança, não
terá porque indeferir a adoção.
Assim
define a jurisprudência:
“Adoção
cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual
o adotante. Deferimento do pedido. Recurso
do Ministério Público.
1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais),
considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um
pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade,
atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante
professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são
rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele
entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A
afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual
constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de
menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao
decoro, e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação
é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Votação:Unânime
Resultado: Apelo improvido TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Acórdão:
Apelação Cível – Processo 1998.001.14332 Relator: Desembargador Jorge
Magalhães Julgamento: 23.03.1999 – Nona Câmara Cível”
Apesar
de algumas decisões serem inéditas em nosso país, a postura da jurisprudência
moderna tem sido admirável. Pois tem se preocupado com a dignidade do ser
humano como um todo.
Cabe
a todos nós analisarmos os pontos positivos e negativos para depois nos posicionarmos. Mas tal posição deve ser decidida sem
preconceitos e julgamentos pré-elaborados. Antes de tudo devemos considerar
algo muito mais valioso e que está em jogo, que é
a vida de uma criança.
Há
uma busca frenética do ser feliz. O ser humano necessita de carinho e de amor
para viver. Então que possamos desejar felicidade aos menos favorecidos, àquelas pessoas que não podem ter filhos com seus parceiros
e que mesmo assim, sentem vontade e tem condições financeiras para criar e
educar uma criança.
A
adoção é muito mais que um ato de amor, é doação, é dedicação.
CONCLUSÃO
O
tema abordado é algo ainda muito novo para o direito. A sociedade não se
encontra preparada para aceitar a adoção homoafetiva nem tão pouco para se
posicionar em relação ao tema. Tudo o que é inovador é visto com um certo
temor pela sociedade. Mas a humanidade
vem avançando rapidamente, muitas transformações estão ocorrendo e por ser
um fenômeno social, têm grande relevância para o direito.
A
homossexualidade é ainda um grande mistério na área da Medicina e da Psicanálise.
Mas pode-se afirmar que não se trata de uma mera opção sexual.
O
tema por ser polêmico e ensejar inúmeras discussões e controvérsias, precisa
ser analisado cuidadosamente.
A
adoção é um instituto admirável pois é a aceitação de um estranho em um
seio familiar já formado.
Negar
a adoção a uma pessoa pelo simples fato dela ser considerada diferente dos
padrões normais estabelecidos pela sociedade, é um ato de discriminação.
A CF proíbe tal ato e elenca em seu artigo 3º objetivos fundamentais
como a construção de uma sociedade mais justa e solídária, bem como promover
o bem estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.
Por
outro lado deferir um pedido de adoção a um casal homossexual é um grande ato
de responsabilidade, uma vez que é dada total confiança de que o casal manterá
um comportamento respeitável no lar, protegendo a criança dos sofrimentos e
humilhação que ela certamente passará por conviver com algo diferente dentro
do seu lar.
Em
ambos os casos é preciso pesar e ver se há a real vantagem para a adotando,
pois como define o artigo 1.625 do CC/02, a adoção só será admitida quando
constituir efetivo benefício ao adotado e isso deverá ser analisado caso a
caso, levando em consideração principalmente os fatores psicológicos tanto
dos adotantes quando do adotado.
Assim,
a adoção deve ser vista como uma ato de amor e o que deve prevalecer é a
felicidade e o bem estar do adotando.
BIBLIOGRAFIA
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