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ADOÇÃO HOMOAFETIVA

 

Autor: Melissa de Mattos Blum


INTRODUÇÃO

Aqui, não irei criticar ou defender a adoção por casais homossexuais. Irei apenas tratar de um assunto polêmico, repleto de tabus  e ainda pouco explorado juridicamente devido a tantas divergências. Para tanto, há uma grande necessidade de esclarecer a possibilidade jurídica da adoção homoafetiva, uma vez que é algo  cada vez mais discutido nos meios de telecomunicação e  jurídico .

Existe uma lacuna na lei, ou seja, não há proibição em relação adoção por casais homossexuais.

O tema tem sua relevância devido à inúmeras  e rápidas transformações que a sociedade sofreu e vem sofrendo nos últimos anos e que não podem ser ignoradas pelo direito.

O objetivo aqui  é tratar de forma clara e simples aspectos sobre a adoção homoafetiva com embasamento jurídico na Constituição Federal (CF), no Novo Código Civil (CC/02), no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), bem como no entendimento jurisprudencial sobre o assunto.

Contudo, espero poder esclarecer dúvidas existam em relação ao tema neste texto. Não obstante, é preciso analisar o assunto com  muito respeito e sem discriminação ao próximo. As diferenças não podem ser motivo relevante para decidir algo tão importante como a adoção.

Cabe a todos nós  questionarmos sobre o assunto uma vez que não há na legislação específica sobre a adoção qualquer restrição expressa relativa à sexualidade do adotante.

ADOÇÃO HOMOAFETIVA

Quando se trata de homossexualidade a questão da adoção é um assunto extremamente polêmico e tal situação, tem ensejado inúmeras discussões e controvérsias, seja nos meios jurídico, religioso e social.

Primeiramente faz-se necessário a análise dos aspectos abordados a favor da adoção homossexual.

Acredita-se que a adoção é possível pois segundo o artigo 43 do ECA, “ a adoção poderá ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. Ou seja, é muito melhor para  uma criança que vive na rua, em  abandono ou sob maus tratos ter uma família a continuar vivendo em condições precárias. Como define a jurisprudência:

 

ADOÇÃO DE ADOLESCENTE COM DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER – O pedido inicial deve ser acolhido porque o Suplicante demonstrou reunir condições para o pleno exercício do encargo pleiteado, atestado esse fato, pela emissão de Declaração de Idoneidade para a Adoção com parecer favorável do Ministério Público contra o qual não se insurgiu no prazo legal devido, fundando-se em motivos legítimos, de acordo com o Estudo Social e parecer psicológico, e apresenta reais vantagens para o Adotando, que vivia há 12 anos em estado de abandono familiar em instituição coletiva e hoje tem a possibilidade de conviver  em ambiente familiar, estuda em conceituado colégio de ensino religioso e freqüenta um psicanalista para que possa se adequar à nova realidade e poder exercitar o direito do convívio familiar que a CF assegura no art. 227. JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO NA INICAL.  1ª VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DO RIO DE JANEIRO – PROCESSO Nº 97/1/03710-8/ JUIZ SIRO DARLAN DE OLIVEIRA. Julgado em 20 de agosto de 1998.”

Se em uma união entre duas pessoas, os parceiros, ainda que do mesmo sexo, tiverem um lar duradouro, onde cumpram com os deveres de fidelidade e assistência recíproca  e convivam num ambiente digno e tranqüilo, não se pode negar uma real vantagem para o adotando.

Segundo o desembargador Rui Portanova do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul “ o sistema jurídico como um todo permite a adoção por homossexuais, uma vez que não existe norma que proíba tal ato.”

Portanova lembra ainda que pessoas solteiras não tem nenhum empecilho para adotar, é preciso apenas que tenha a idade mínima exigida pelo CC/02, ou seja, basta que a pessoa tenha 18 anos como defini o artigo 1.618. Com isso ele defende que se a pessoa está dentro dos requisitos exigidos para a adoção ela poderá adotar independentemente da sua opção sexual. E isso, segundo ele, deveria acontecer também com os casais homossexuais.

Em relação a isso tem entendido a jurisprudência:


 ADOÇÃO - Pedido efetuado por pessoa solteira com a concordância da mãe natural - Possibilidade - Hipótese onde os relatórios social e psicológico comprovam condições morais e materiais da requerente para assumir o mister, a despeito de ser homossexual - Circunstância que, por si só, não impede a adoção que, no caso presente, constitui medida que atende aos superiores interesses da criança, que já se encontra sob os cuidados da adotante - Recurso não provido. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO -  Apelação Cível n. 51.111-0 – CÂMARA ESPECIAL - Relator: OETTERER GUEDES - 11.11.99 - V.U.)

Para o  desembargador Rui Portanova, existe uma relação de amor nas uniões homoafetivas e que tal união seria semelhante as uniões estáveis definida em lei, e , portanto, como regula o artigo 1.622 do CC/02 “ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher ou se viverem em união estável”.

No âmbito Constitucional não se pode excluir o direito individual de guarda, tutela e adoção, direito garantido à todo cidadão, apenas por sua preferência sexual, pois isso iria contra o princípio da igualdade, ferindo o respeito a dignidade e caindo em discriminação. Segundo o artigo 227 da CF

“ é dever do Estado assegurar a criança a ao adolescente, com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, a  cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los  a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

É evidente que tais direitos não são assegurados a criança enquanto ela estiver em situação de abandono, entregue a criminalidade, ao vício, etc.

Outro ponto a ser questionado é em relação ao estado psicológico da criança que muitos dizem ser um ponto negativo. Para os defensores da adoção homossexual, este é um motivo incabível pois acreditar que uma criança pudesse se espelhar nos moldes dos pais e vir a ser um homossexual também no futuro é algo muito relativo. Se isso fosse regra, casais normais não teriam filhos homossexuais. Os argumentos utilizados para o indeferimento da adoção por casais homossexuais são infrutáveis, segundo eles.

Existe também uma grande resistência por parte da sociedade em relação a esse tipo de adoção. É normal que exista um temor de futuras reações comportamentais e transtornos psicológicos para a criança. Mas tal temor não pode por si só ser motivo para ir contra algo tão grandioso e solidário como a adoção.

Uma pesquisa realizada na Calífórnia, desde a década de 70, com estudos realizados em famílias compostas por lésbicas e gays, concluiu que crianças com pais do mesmo sexo são tão ajustadas quanto as crianças criadas por pais de sexo diferente. A pesquisa não relatou nada de incomum quanto ao desenvolvimento sexual dessas crianças.

Na opinião de Rodrigo da Cunha Pereira: “ A ordenação jurídica, para estar mais próxima do ideal de Justiça, e afinal cumprir sua função básica, deve estar voltada, antes das regras morais e estigmatizantes, para a libertação dos sujeitos, a afim de que se cumpra a ética do Direito”.

Em suma, o que se defende é que deve prevalecer o bem estar do adotando, levando em consideração sua atual condição de vida e como seria se vivesse num novo lar, seja ele proporcionado por pessoas do mesmo sexo ou não.

É preciso pensar no futuro do adotando, pensar no carinho que ele irá receber das pessoas que o desejam e lembrar que o amor, poderá fazer dessa criança um ser humano melhor.

Mas existe muita divergência em relação ao instituto ser concedido a homossexuais. Nem todos pensam da mesma forma.

Algumas pessoas consideram um tanto perigoso e até ilegal a possibilidade desse tipo de adoção.

O instituto procura sempre construir uma entidade familiar e , por isso, duas pessoas do mesmo sexo não podem adotar um mesmo indivíduo, pois não conseguirão nunca imitar a posição de pai e mãe para adotarem, ainda que um deles tenha o sexo psicológico invertido.

A CF  em seu artigo 227 dispõe sobre os direitos da criança e do adolescente, dentre eles o dever de  salvá-los de possíveis atos discriminatórios, como já visto anteriormente. Diante disso, a Lei Maior diz que a família, a  sociedade e o Estado tem, ante a criança e o adolescente, o  dever de conferir tais direitos. Portanto, o direito que está em jogo é o do adotado. Para quem pretende adotar o único direito que se tem é o de querer adotar e  tal direito não lhe pode ser negado. Contudo, se todos tem o direito de requerer a adoção, por outro lado, nem todos podem conseguí-la, já que para a realização da adoção é preciso  ter certeza de que o adotante terá condições de cumprir com todos os seus pátrio deveres e ainda a certeza de que a adoção não irá de maneira alguma prejudicar o desenvolvimento psico-físico-social do adotado.

O Estado, em caso do dúvida, através de procedimentos legais pode negar o pedido da adoção, já que este dispõe do dever de proteger a integridade e o futuro da criança que será adotada. E com isso o  Estado não estará rompendo nenhum princípio elencado no artigo 5º da CF, como o da igualdade por exemplo, pois a impossibilidade da adoção estaria sendo não por discriminação ou má vontade estatal e sim por uma inaptidão de quem deseja adotar. Tal impossibilidade não está vinculada  a uma inaptidão moral, educacional ou financeira dos homossexuais mas está ligada conjuntamente com aspectos exteriores. Um desses aspectos seria a certeza de que no futuro o adotado sofrerá discriminação social e que certamente afetará seu desenvolvimento psicológico e seu convívio em sociedade.

É papel dos pais proporcionar o bem estar dos filhos, isso ajudará na sua formação, influenciará na construção dos seus valores morais e éticos. Estaria portanto havendo um descumprimento ao artigo 227 da CF, pois  não  estaria protegendo o adotado de tais preconceitos.

Infelizmente a sociedade brasileira ainda não está preparada para aceitar essa situação e o adotando estaria completamente passivo a tais discriminações.

A discriminação é algo que preocupa  muito quem é adepto dessa idéia. Pois é minuciosamente analisado o que essa criança sofreria, seja na escola, na rua, onde fosse. O fato de seus pais serem diferentes daquilo que a nossa sociedade considerada como normal  humilharia essa criança, poderia traumatizá-la deixando graves conseqüências para sua vida adulta.  Pois a  criança não tem o discernimento para entender porque só os pais dela são diferentes e com isso, a tendência seria ela se fechar, prejudicando não só seu desenvolvimento escolar quanto sua relação com o mundo.

De acordo com o artigo 43 do ECA, a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando, é evidente que, sofrendo tantos preconceitos desde a infância, não haverá vantagem ao adotado. É injusto que uma criança inocente pague por uma opção feita pelos seus pais. Os homossexuais quando decidem assumir sua condição estão correndo o risco de sofrer possíveis discriminações, mas por escolha própria.

O artigo 226 da FC, § 3º dispõe que: “ para a proteção do Estado é reconhecida a  união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar...” Baseado no que diz esse artigo, resta claro que nem mesmo que a  relação homoafetiva seja estável, não poderá ser considerada como tal, pois a própria CF diz que a união estável é composta por um homem e uma mulher.

Ainda o artigo 29 do ECA dispõe que “não se dará a colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado”. Nesse sentido, o ambiente desajustado que será colocado é fator relevante para o não deferimento da adoção.

Mas um fato que deve também ser questionado é a hipótese de um homossexual, seja masculino ou feminino, ocultar sua preferência sexual, pleitear a adoção e  obtê-la, trazendo a criança para convívio do seu lar junto com o (a) parceiro(a) do mesmo sexo. Isso porque a adoção por solteiros é admitida uma vez que o CC/02 (artigo 1628)  faz referência apenas a idade mínima exigida para pleitear a adoção.

No entanto, observa-se que atualmente tem ocorrido uma pacificação não apenas pela jurisprudência mas também por propostas que regulam a  matéria.

Atualmente os juizes têm considerado a adoção como objetivo principal da sua decisão, sem analisar muito o fato do casal ser ou não homossexual. Isso porque em nosso país existe um número muito grande de crianças abandonadas necessitando de uma família. O juiz, analisando as condições em que vivam essas duas pessoas, se constatar que elas mantém um clima harmonioso no lar, exibam boa conduta moral e que tenham condições financeiras para educar e criar uma criança, não terá porque indeferir a adoção.

Assim define a jurisprudência:

Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público.
1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro, e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Votação:Unânime Resultado: Apelo improvido TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Acórdão: Apelação Cível – Processo 1998.001.14332 Relator: Desembargador Jorge Magalhães Julgamento: 23.03.1999 – Nona Câmara Cível”

Apesar de algumas decisões serem inéditas em nosso país, a postura da jurisprudência moderna tem sido admirável. Pois tem se preocupado com a dignidade do ser humano como um todo.

Cabe a todos nós analisarmos os pontos positivos e negativos para depois nos  posicionarmos. Mas tal posição deve ser decidida sem preconceitos e julgamentos pré-elaborados. Antes de tudo devemos considerar algo muito mais valioso e que está em jogo, que é  a vida de uma criança.

Há uma busca frenética do ser feliz. O ser humano necessita de carinho e de amor para viver. Então que possamos desejar felicidade aos menos favorecidos,  àquelas pessoas que não podem ter filhos com seus parceiros e que mesmo assim, sentem vontade e tem condições financeiras para criar e educar uma criança.

A adoção é muito mais que um ato de amor, é doação, é dedicação.

CONCLUSÃO

O tema abordado é algo ainda muito novo para o direito. A sociedade não se encontra preparada para aceitar a adoção homoafetiva nem tão pouco para se posicionar em relação ao tema. Tudo o que é inovador é visto com um certo temor pela sociedade. Mas a  humanidade vem avançando rapidamente, muitas transformações estão ocorrendo e por ser um fenômeno social, têm grande relevância para o direito.

A homossexualidade é ainda um grande mistério na área da Medicina e da Psicanálise. Mas pode-se afirmar que não se trata de uma mera opção sexual.

O tema por ser polêmico e ensejar inúmeras discussões e controvérsias, precisa ser analisado cuidadosamente.

A adoção é um instituto admirável pois é a aceitação de um estranho em um seio familiar já formado.

Negar a adoção a uma pessoa pelo simples fato dela ser considerada diferente dos padrões normais estabelecidos pela sociedade, é um ato de discriminação.  A CF proíbe tal ato e elenca em seu artigo 3º objetivos fundamentais como a construção de uma sociedade mais justa e solídária, bem como promover o bem estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Por outro lado deferir um pedido de adoção a um casal homossexual é um grande ato de responsabilidade, uma vez que é dada total confiança de que o casal manterá um comportamento respeitável no lar, protegendo a criança dos sofrimentos e humilhação que ela certamente passará por conviver com algo diferente dentro do seu lar.

Em ambos os casos é preciso pesar e ver se há a real vantagem para a adotando, pois como define o artigo 1.625 do CC/02, a adoção só será admitida quando constituir efetivo benefício ao adotado e isso deverá ser analisado caso a caso, levando em consideração principalmente os fatores psicológicos tanto dos adotantes quando do adotado.

Assim, a adoção deve ser vista como uma ato de amor e o que deve prevalecer é a felicidade e o bem estar do adotando.

BIBLIOGRAFIA

BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A possibilidade de adoção por casais homossexuais no Brasil atual. Teresina: Jus Navigandi, 2001. Disponível em https://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2180. Acesso em 08 de junho de 2004.

DIAS, Maria Berenice. União Homossexual – Preconceito e Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001.

MASCHIO, Jane Justina. A adoção por casais homossexuais. Teresina.: Jus navegandi., nº 55, 2002 .Disponível em www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2764. Acesso em 13 de maio de 2004.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Sexualidade vista pelos Tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

PORTANOVA, Rui. Disponível em http://conjur.uol.com.br/textos/27435 . Acesso em 20 de maio de 2004.

 

 

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