Por:
Luís Moisés
Ribeiro,
Bacharelando em Direito, 5ª Semestre, Turma “1” – Vespertino. FACET -
Faculdade de Artes, Ciências e Tecnologias –
Escola Baiana
de Direito.
“A dogmática e ensino
jurídico: o dito e o não dito do sentido comum teórico – o universo do
silêncio (eloqüente) do imaginário dos juristas”. “Que tipo de visão têm
os operadores jurídicos sobre a aplicação e a eficácia das leis existentes
no Brasil?”.
Comumente percebe-se que as
leis nem sempre produzem seus efeitos de aplicabilidade e eficácia no seio
social a que estão voltadas desde sua elaboração. Muito menos no meio
daqueles que circundam, dia a dia, a lei e seus trâmites, diplomas. Mesmo
que entre a elaboração e a obrigatoriedade das leis não compreenda uma
expectativa acertada no âmbito da completude em relação a todos os
indivíduos, pessoas que a lei imputa seu caráter valorativo, coercitivo,
intimidatório e conservador, que se submetem à observância, temor e
respeito às leis expostas. Principalmente e com certa exclusividade,
direciona-se à aplicabilidade e eficácia das leis vigentes no Brasil, com
mais primazia, aos olhos daqueles que cotidianamente as opera, exprime,
explicita e as fazem muitas vezes existir. Vagarosamente questiona-se: “A
lei foi feita para ser cumprida?”, esta pergunta suscita tantas outras
como a que primeiro se evidencia nas primeiras linhas desta matéria.
Com efeito, e certa lógica,
está condicionada, à lei e sua garantia de caráter conservador, bem como
também se exige que a lei, uma vez imposta, seja capaz de tornar-se
material, por meio do preceito dogmático e revelador da própria eficiência
e justeza, para não invocar justiça, a que a lei busca primariamente
exaltar, contra ou a favor dos súditos às leis submetidos, é de se
considerar que nem sempre os “dois pesos e duas medidas” justas, se
adaptam, e que “João e Chico” não são iguais, embora sejam irmãos e que
também, cada “caso é um caso” e para “uns” certos privilégios são dados
pela própria legislação como espécie de inimputabilidade ou recurso,
enquanto a “outros” a lei, deve e precisa ser cumprida “tal e qual” está
escrita. Não valendo, assim, para que por detrás do seu caráter
ideológico, pessoas possam esconder-se e, no entanto, servindo de amparo
para os suspeitosamente conhecidos como “imputáveis”, por ocasião de
espaços ou brechas, lacunas que a própria legislação venha conter.
Sendo assim, o que diria
então aqueles vigorosos homens que admitiam a lei do talião: “olho por
olho e dente por dente”, se Roma ainda fosse a matriz legisladora dos
diplomas legais, em nossos dias, onde se arranca um olho e se paga com um
dente e ou vice-versa, dependendo do agente, do ato ou da omissão, assim
como da própria legislação vigorante e vigente, sob o infrator e sobre a
ação? Por essas e outras assertivas, refletem os operadores do direito
sobre o que podemos analisar de um composto e recheado ângulo, de
liberdade e pesquisa: “A dogmática e o ensino jurídico”. Do ponto de vista
hermenêutico: “o dito e o não dito...” ou melhor: “o universo do
silêncio...”.
Por exemplo, um funcionário
público de alto escalão engaveta um processo (administrativo ou judicial)
durante três ou quatro anos. Dentro dos cânones estabelecidos pela
dogmática jurídica, para processá-lo pelo crime de prevaricação, é muito
difícil, em face da exigência do dolo, uma vez que o “legislador” não
previu a hipótese de prevaricação culposa. Desse modo, se o acusado
alegar, em sua defesa, que “o processo ficou parado tanto tempo” porque
foi preguiçoso, desleixado ou até mesmo negligente, fatalmente será
absolvido (isto no caso de chegar a ser denunciado e a denuncia ser
recebida).
Tudo porque a preguiça, a
negligência ou o desleixo são considerados causas (sic) que excluem o dolo
(aliás, como se diria na dogmática tradicional, “nesse sentido a
jurisprudência é mansa e pacífica”: RT 451/414; 486/356; 565/334;
543/342...). Exige-se, ao que parece, uma espécie de “dolo de
engavetamento”.
Como contraponto, veja o caso de um indivíduo que furta uma
galinha e a leva para casa. Neste caso, basta que com ela (com a
resfurtiva) fique alguns minutos, para que, sendo preso, esteja
caracterizado o crime de furto (cuja pena, aliás, é várias vezes maior
do que a da prevaricação). Isto porque “nessa linha existe copiosa
jurisprudência”, dando conta de que “o furto
atinge a consumação no momento em que o objeto material é retirado da
esfera de posse e disponibilidade do sujeito passivo, ingressando na livre
disponibilidade do autor, ainda que este não obtenha a posse tranqüila”.
Evidentemente, estes
exemplos apontam apenas em direção à ponta do iceberg. Paradoxos como
estes deveriam colocar em xeque a dogmática jurídica, chamando a atenção
dos juristas para a crise”.
Aponta-se em consciente
observância que a hermenêutica jurídica tem à frente um obstáculo, senão
um “temporal”, conflitante com a sua parte ideal da interpretação. Ao
aplicar uma lei, o que pensa o magistrado? Como a interpreta e a faz ser
eficaz ou não, tornando-a satisfatória?.
Coerência não há em tentar
subtrair do pensamento de um juiz, o correto interpretar em relação à
letra fria da lei e a severa, muitas vezes, outras até que não, vontade da
lei, que se revela, autêntica, gramatical, teleológica, omissa ou oculta.
Sobretudo há de se elevar a mais ampla e possível interpretação da lei; a
literal, que por sua vez demonstra total afinidade com a arte da
interpretação versus persuasão. Objetivando ou não controlar a
hermenêutica, a crise mostra-se cada vez mais desafiante e avassaladora.
Um caminho especulativo e
expectante é o de se aproveitar uma geração concebida do “saber jurídico”
contemporâneo. São muitos os estudantes, porém poucos estudiosos, que se
volvem aos livros e doutrinas, que exalam incomodar a garantia, pelo menos
formal do “paradoxo” entre o “saber”. É só pensar que o funil tem uma boca
enorme, mas passa pela sua “garganta” apenas alguns selecionados.
Porém é preciso, questionar
se faz necessário quanto ao que de fato se tem dito nos estabelecimentos
que se propõem a ensinar “direito” e aos alunos que academicamente se
dispõe a aprender “direito”. Diante de tanta discussão entre as escalas
mais baixas, médias e altas do “saber jurídico-dogmático” é sustentável a
conversação entre os alunos, professores, doutrinadores, operadores ou até
mesmo simpatizantes e acompanhantes do direito, avalia-se a resposta desta
geração quando em prática, tanto da hermenêutica, quanto da aplicação
desse aprendizado e a prática no sentido da operação apaixonante que o
direito contém. “Será que, de lá para cá, ocorrerão mudanças
significativas?”.
Não surpreende, portanto,
que, até poucos anos, alguns tribunais, avalizados por renomados
penalistas pátrios, ainda sustentavam, por exemplo, que o marido não podia
ser sujeito ativo de estupro cometido contra a esposa por “lhe caber um
exercício regular de um direito...”. Seguindo essa linha, alguns tribunais
brindavam as decisões jurídicas com decisões do tipo “... a cópula
intramatrimônio é dever recíproco dos cônjuges e aquele que usa de força
física contra outro, a quem não socorre recusa razoável (verbi gratia,
moléstia, inclusive venérea, ou cópula contra a ‘natureza’), tem por si a
excludente de criminalidade prevista no Código Penal – exercício regular
de um direito” (RT 461-444).
Julgados como esse se
embasavam em doutrinadores como Nelson Hungria, para quem “o marido
violentador, salvo excesso inescusável, ficará isento até mesmo da pena
correspondente a violência física em si mesma”. Não se olvide que o assim
denominado “direito à conjunção carnal” é eufemisticamente referido pelo
Código Civil, na medida em que, no artigo 1.566, II, aponta como dever dos
cônjuges a “vida em comum, no domicílio conjugal”.
È nesse dever que se
“encontra incluído”, consoante Silvio Rodrigues, a de manter
relacionamento carnal. Tal tese civilista pode ter levado Damásio de
Jesus, expoente da doutrina penal, a um equívoco, eis que, ao comentar o
artigo 213 do Código Penal, assim pronuncia: “(A mulher) não perde o
direito de dispor de seu corpo, ou seja; o direito de se negar ao ato,
desde que tal negativa não se revista de caráter mesquinho. Assim, sempre
que a mulher não consentir na conjunção carnal, e o marido a obrigar ao
ato, com violência ou grave ameaça, em princípio caracterizar-se-á o crime
de estupro, desde que ela tenha justa causa para a negativa”. Deve-se
frisar que, atualmente, os tribunais e a doutrina já assimilaram conceitos
mais modernos a respeito do tema, entendendo que, em verdade, o marido que
força a esposa à prática sexual não está exercitando um direito, e sim,
“abusando” de um direito...
Há, porém, uma falta de nexo
entre o que é dito nas salas de aulas, aos nossos futuros ou ensaiantes
operadores do direito, com o que eles próprios, alunos, professores,
doutrinadores, e pessoas da sociedade vivem e com aquilo que se expressa
na vida social em si. Nasce uma teoria de que na Teoria é uma “coisa” e,
na prática é “outra coisa”.
Um conflito parece pairar,
estabelecendo um desencontro entre o que é ensinado e o que deveria ser
aprendido, um desconto é vivenciado até mesmo na didática utilizada para a
formação desses alunos da nova, ou talvez atual, geração. Se expressa aí
uma crise? Somente não! Mas também uma “dificuldade da dogmática jurídica
em lidar com os fenômenos sociais. Vários fatores tiveram e têm influência
nessa problemática”.
“... È preciso reconhecer
que, nos dias atuais, quando se fala em ciência do direito, no sentido do
estudo que se processa nas faculdades de direito, há uma tendência em
identificá-la com um tipo de produção técnica, apenas a atender às
necessidades do profissional (o juiz, o promotor, o advogado) no
desempenho imediato de suas funções. Na verdade, nos últimos 100 anos, o
jurista teórico, pela sua formação universitária, foi sendo conduzido a
esse tipo de especialização, fechada e formalista” (Ferraz Jr.).
Um liberalismo ideológico
caracterizado pela consciência dominante que embora distante de uma visão
efetiva, muito mais para a oposição, se verifica entre o direito “saber,
interpretar e entender o direito” e a sociedade – “o agir e viver de forma
direcionada ao direito”.
Será que a ação, em primeira
instância até chegar às últimas, em escala gradativa, mostrando tais
falhas e advertindo a “cultura jurídica” jamais se operará em cisão para
não agravar ainda mais a crise?
São muitas as expectativas
quanto à “Súmula Vinculante”. Muitos são os magistrados, que proferem as
suas decisões baseadas nelas.
Tramita, porém, no Senado
Federal, a Emenda Constitucional de Reforma do Poder Judiciário,
referindo-se quanto à validade dessas súmulas de efeito “erga omnes”.
Se não bastasse, que a própria administração pública estaria obrigada em
seguir, com rigor, as súmulas que o Supremo Tribunal Federal – STF emite,
pelo seu efeito vinculante.
A Adoção da Súmula
Vinculante no Sistema Judicial Brasileiro é uma matéria tão polêmica que
merece uma análise mais profunda por todos os segmentos que constroem o
pensamento jurídico pátrio, bem como de todos os seus operadores.
Enfim, analisar como essa
crise demonstra o tipo de procedimentos, que são ignorados nos contextos
históricos e sociais dos quais estão inseridos os atores jurídicos
(acusado, vítima, juiz promotor, advogado, etc.), bem como não se indaga
(e tampouco se pesquisa) a circunstância da qual emergiu. Comecemos pela
própria ementa jurisprudencial utilizada.
Afinal de contas, se “a
jurisprudência torrencialmente vem decidindo que...”, ou “a doutrina
pacificamente entende que...” o que resta a fazer?.
Adiante, é de se esperar uma
crise na arte de interpretação das leis, a hermenêutica por conseqüência
está em crise e, por conseqüência, o “processo de interpretação da lei
passa a ser um jogo de cartas (re) marcadas” (Ferraz Jr., Bairros de Brum,
J.E. Faria e Warat).
É uma ficção ainda crida a
“vontade do legislador, o espírito do legislador, a vontade de norma...”.
Ainda assim destaca-se alguma característica desse legislador, sendo ele
“racional”, “singular”, “permanente”, “único”, “consciente”, “finalista”,
“justo”, “coerente”, “onicompreensivo”, “econômico”, “operário”,
“preciso”.
É de se perguntar: “pode
alguém, ainda, acreditar em tais ‘propriedades’ ou ‘características’ do
legislador?”.
Pode-se dizer que sim,
confiando que, na desenvoltura e desenvolvimento da profissão, ou operar
de fato o direito, ao enveredar por normas e normas, aplicando a lei,
fazendo com que as “letras frias” legisladas saiam da matéria e sua
substância torne-se real, através da prática, realizando, criando meios,
resolvendo situações, litígios, desvendando os significados das palavras e
dinamizando o próprio direito, os operadores, juristas, magistrados se
utilizem sempre do meio que, de certo modo, lhes está mais acessível,
tanto para interpretar a lei como para torná-la, por meio da hermenêutica,
real. Reto este, composto de “um conjunto de crenças e práticas que,
mascaradas e ocultas pela ‘communis opinio doctorum’, propiciam que
os juristas conheçam de modo confortável e acrítico o significado das
palavras, das categorias e das próprias atividades jurídicas”.
Verifica-se aí, citado pelos
autores, um certo “tipo” e certo “costume” ou hábito no âmbito
profissional no modo com que empenham as atividades jurídicas, os
operadores e exercentes do direito, que, ao exercê-lo com algum tipo de
rotina, banalização, desprestígio e desvalor, escondem a riqueza, brilho e
beleza incontestável da arte de interpretação das leis. No entanto,
ressalta-se que, no entendimento da boa postura profissional e no
desenvolvimento coerente desta, “o direito é a disciplina na qual a
autoridade ainda conserva uma parte substancial de seu prestígio”
(Guibourg).
Deriva-se desse prestígio,
merecido e a bom tempo, desde tempos anteriores, e até hodiernamente,
alguns dos elementos constitutivos da fonte do direito, como a doutrina
que leva ao direito uma fonte interpretativa, assim como o da
jurisprudência e o da própria lei. Isso porque as “interpretações” serão
usadas, no exercício das atividades jurídicas, pelos profissionais do
autêntico e eficaz direito...
É relevante frisar,
destarte, que toda esta problemática se forja no interior do que se pode
chamar de “establishment jurídico”, que atua de forma difusa, buscando uma
espécie de “uniformização de sentido”, que, segundo Bourdieu e Passeron,
tem uma relação direta com um fator normativo de poder, o poder de
violência simbólica. Trata-se do poder capaz de impor significações como
legítimas, dissimulando as relações de força que estão no fundamento da
própria força.
Aparece, em meio ao hábito
das práticas jurídicas, o chamado e tão desenvolvido “arbitrário
juridicamente prevalente”. Uma espécie demonstrativa do poder de controle
conservador, exercido pelos operadores da dogmática jurídica, amparada
pela própria desenvoltura das ações que empenham para fazer falar, dizer,
ou não dizer aquilo que a lei, em seu sentido ou espírito diz, ou
pretende, ainda que longe esteja dos autores jurídicos, imaginar o que vai
à mente do legislador antes ou na hora de elaborar as leis (mais
perfeitas), assim como a sua intenção e racionalidade ao elaborá-la.
É dominante, porém, a
doutrina de que, desse modo, toda vez que surge uma nova lei, os
operadores do direito, inseridos nesse “habitus” tão bem e amplamente
definido por Bourdieu – se tornam órfãos científicos, esperando que o
processo hermenêutico-dogmático lhe aponte o (correto) caminho, dizendo
para eles o que é que a lei diz (ou “quis dizer”)...
Mostra-se a favor e com
grandessíssimo valor a dogmática e o ensino jurídico, o sentido comum
teórico merecido e estimado, estabelecendo o universo do silêncio
(eloqüente) com grandes vistas ao imaginário dos juristas.
Vale à pena demonstrar com a
aplicabilidade e eficácia das leis, impondo profissionalismo e buscando um
ensino o mais perfeito possível, o valor inestimável contido no direito e
a autêntica autoridade de se fazer um bom “hermeneuta”.
Salvador, 20 de maio de
2004.
* Artigo solicitado pelo orientador da disciplina de
Hermenêutica Jurídica, professor Wagner Neto, como requisito avaliativo
para a II Unidade do terceiro semestre do curso. Fonte consultada:
Hermenêutica e(m) Crise; LENIO, Luiz Streck.
