2
– CONCEITUAÇÃO DO DANO MORAL
Para
dar início a este estudo, necessário se faz uma breve conceituação
acerca do Dano Moral. A tese da admissibilidade do dano moral no
ordenamento jurídico brasileiro se enraizou com o advento da
Constituição Federal de 1988, que estabeleceu o reconhecimento do
direito de personalidade. Este é um dos temas mais polêmicos do
Ordenamento Jurídico Brasileiro, dada a sua complexidade e
resistência imposta por parte dos operadores do direito, que
formam correntes divergentes em relação à matéria.
Grandes
dúvidas surgiram a respeito, até mesmo com o advento da Constituição
Federal, doutrinadores e judiciário caminhavam em direções opostas,
sendo que para alguns doutrinadores pátrios a admissibilidade do dano
moral está consumada e, para outros, tal hipótese não era admitida.
Da mesma forma ocorria com o poder judiciário, pois em alguns
tribunais o dano moral era reconhecido, enquanto em outros, ignorado.
Existem
duas correntes bem definidas: uma nega o ressarcimento do dano,
argumentando que a indenização só se caracteriza quando ocorre de
fato um prejuízo material, com a necessidade de reconstituição do
patrimônio, sendo que o dano moral propriamente dito, não oferece
meios de reparação. A outra corrente sustenta que, além de seu
patrimônio material, o indivíduo é titular de direitos que integram
sua personalidade, sendo aqueles relacionados à sua liberdade, sua
honra, sua integridade física e psíquica, não podendo ser
impunemente atingidos sem a conseqüente reparação.
Assim,
pode-se notar que a primeira corrente sustenta não haver como
indenizar em pecúnia o sofrimento e a dor moral, não possibilitando
à vítima, pleitear reparação econômica por dano causado a um bem
jurídico de valor imensurável, classificando como imoral a idéia de
reparação, por deixar de lado a sensibilidade, que do ponto de
vista, ficaria à mercê de valor monetário.
Já a segunda,
defende a tese de que o lesado ao pleitear a indenização, não está
comercializando sua dor, mas sim, na condição de titular do direito,
utilizando-se da faculdade da reparação, para compensar a perda do
bem juridicamente tutelado.
Em
literatura especializada, pode-se vislumbrar dificuldades encontradas
pelos doutrinadores em estabelecer uma definição mais uniforme sobre
o tema em questão, bem
como sua reparação. Destarte, serão apresentados alguns
posicionamentos diversos, com o objetivo de colher uma opinião mais
consistente e coerente acerca da questão:
STOCO,
Rui (1994:395), sua
obra contém uma matéria do TJSP: ”
o dano moral pressupõe dor física ou moral e se configura sempre que
alguém aflige outrem injustamente, sem com isso causa prejuízo
patrimonial. o dano estético, que se inscreve na categoria de dano
moral, por sua vez, pode gerar indenização a título de dano moral e
a título de dano material, por participar de aspectos de um e de
outros”. (TJSP
– 8ª C.C. ap. Rel.
Franklim Nogueira; j. em 15.4.92 – RT 683/79)
Concluindo,
o ressarcimento pecuniário em função de perturbações que não
possam ser verificadas apenas no plano material, constituem-se em uma
justa proteção ao estado de espírito do lesado, lhe dando um
conforto por ter sofrido um prejuízo infinitamente maior no plano
moral.
“SANTOS,
Enoque Ribeiro dos (1998:50)
cita
o pensamento de Zannoni: “o
dano moral não é a dor, a angustia, o desgosto, a aflição
espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento
danoso, pois esses estados de espírito constituem a conseqüência do
dano. O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição,
mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico
sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente”.
Contrariando
o pensamento de Zannoni, Maria Helena Diniz (1984:71) se refere ao
Dano Moral como sendo “a lesão
de interesse não patrimonial de pessoa física ou jurídica”. As
opiniões acerca do dano moral são realmente divergentes, já que
cada corrente tenta impor sua linha de pensamento, tornando o tema
cada vez mais polêmico.
Embora
existam posições doutrinárias contrárias à reparação, a maior
parte dos doutrinadores reconhecem a legitimidade do dano moral ou
extrapatrimonial, como também defendem a tese de sua reparabilidade,
desde que oriundo de um ato ilícito.
A
expressão “dano moral” é utilizada por muitos de forma
equivocada. Alguns doutrinadores se utilizam da expressão, com o
mesmo sentido de dano extrapatrimonial. Este é o gênero no qual dano
moral é espécie. A melhor forma de se referir, seria “dano não
material”, em casos de lesões do patrimônio imaterial, que se
contrapõe ao dano material.
Por
ser pressuposto da responsabilidade civil, o dano, de acordo com o
melhor entendimento doutrinário, é qualquer lesão experimentada
pela vítima, em seu complexo de bens jurídicos. Alguns bens e
valores integram o patrimônio da
pessoa, bem como sua própria personalidade, a qual é
essencial e indisponível manter sua integridade, sendo direito que o
ordenamento jurídico não pode negar aos seus tutelados.
Desta
maneira, a inclusão do dano de cunho moral no conceito se justifica
na concepção de que se devem resguardar todos os interesses legítimos
dos titulares de direitos, tanto patrimoniais como extrapatrimoniais,
sancionando-se, por conseqüência, todas as transgressões havidas na
prática, qualquer que seja a lesão.
Antônio
Jeová dos Santos (1999:77) doutrina:
“quando,
ao contrário, a lesão afeta sentimentos, vulnera afeições ilegítimas
e rompe o equilíbrio espiritual, produzindo angústia, humilhação,
dor, etc., diz-se que o dano é moral”
Do
exposto, conclui-se que o dano moral ocorre na esfera da
subjetividade, ou no plano dos valores da pessoa, enquanto ser social
e deriva de práticas atentatórias à personalidade, traduzindo-se em
sentimento
3
– O DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
“A
constatação da existência de um patrimônio moral e a conseqüente
necessidade de sua reparação, constituem marco importante no
processo Evolutivo no Direito do Trabalho. Isto porque apresenta a
defesa dos direitos do espírito humano e dos valores que compõem a
personalidade do homem...”
(Fernando B. Freire apud Marcus Vinícius Lombregart; 2001:
85)
A
posição doutrinária ressalta o caráter patrimonial decorrente do
contrato de emprego, sendo uma relação que não esgota a riqueza do
contrato, por não se resumir apenas ao pagamento do salário,
mediante a contraprestação do trabalho.
Uma
das principais funções das normas laborais está em assegurar o
direito à dignidade das partes envolvidas na tão difícil relação,
empregado/empregador. Assim, nas condições privadas, na maioria das
vezes, existe um jogo de valores econômicos e, como exceção, podem
ser afetados bens pessoais dos contratantes, de forma indireta,
fazendo com que os trabalhadores arrisquem seus bens pessoais.
O
trabalhador tem o dever de cumprir pessoalmente a principal prestação
ao seu cargo, incorporando-se a uma organização alheia, tendo por
obrigação realizar suas tarefas em lugares e condições
determinadas, submetendo-se às faculdades de direção e disciplina,
reconhecidas por Lei ao empregador. Pode-se dizer, que os atores
destes incidentes jurídicos, na maioria das vezes, são os empregados
(pessoas físicas que prestam serviços de natureza não eventual ao
empregador, sob dependência deste, mediante salário, de acordo com o
artigo 3º da CLT) e o empregador, representando a empresa, a qual
assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal dos serviços, também nos termos do art. 2º da
CLT.
Este
conceito existe desde a Revolução Industrial, onde os trabalhadores
exerciam suas funções em condições subumanas, até a atualidade.
Desde àquele tempo, muito se tem conquistado, no que se refere às
considerações sobre relações de trabalho, principalmente no
tocante à dignidade do trabalhador, por ficar num patamar de
inferioridade, expondo-se a qualquer tipo de atitude, capaz de ferir o
seu moral, com repercussões até mesmo
irreparáveis.
Neste
sentido, doutrinadores entendem que há uma grande possibilidade das
pessoas, por vontade própria ou não, causarem prejuízos umas às
outras. Assim, a relação humana e jurídica existente entre
empregado e empregador, não está ilesa destas contingências, que se
caracterizam na prática de atos ilícitos. O problema está no fato
da relação de emprego possuir disciplina jurídica, correspondente
à relação de emprego, ou seja, troca de trabalho versus
remuneração, estando excluídos da órbita do Direito Civil, uma vez
que a demanda está relacionada à pratica de atos ou fatos de
natureza civil, na
específica situação de empregado e empregador.
A
responsabilidade civil estabelece as diretrizes relacionadas à obrigação
de reparar danos causados à outra pessoa, em decorrência de um ato
ilícito, representativo de um dever geral de conduta ou por
descumprimento de uma obrigação contratual. Neste sentido, há dano
moral, quando um indivíduo expõe outro a uma situação vexatória e
de desequilíbrio, tanto psíquico, quanto mental.
O
dano moral trabalhista se estabelece em uma via de mão dupla, podendo
ocorrer em ambas as direções, isto é,
a responsabilidade pelo dano pode ser originada pelo empregador
como, também, pelo empregado.
A
relação capital-trabalho, evidencia outro tipo de
realidade, em que estão perpetradas de atos equivocados,
configuradores do dano moral trabalhista, motivadas por ações
de empregador contra empregado, devido à uma gigantesca
inferioridade econômica, cultural e de subordinação.
Os
princípios que norteiam a teoria da responsabilidade são extensivos
também ao Direito do Trabalho, isto porque a proteção da
personalidade do trabalhador é um dos deveres do empregador,
compreendido no de previsão, cabendo reparação ao dano moral
trabalhista, caso este venha ocorrer.
O
não menos entendedor sobre o tema em questão, Siqueira Neto
(1996:117), reconhece que muitos empregadores utilizam-se de práticas
abusivas, possuindo excessivos poderes sobre os trabalhadores, na relação
do dia a dia. Vejamos então:
“...
esse poder, contudo, muitas vezes é exercido com inegável
autoritarismo e na mais absoluta unilateralidade. Ao contrário dos países
desenvolvidos, o Brasil ainda possui um sistema de relações de
trabalho bastante favorável aos desmandos patronais. Assim, não raro
situações que o empregador, ao invés de resolver um conflito por
meio do diálogo, utiliza-se das prerrogativas que a legislação
trabalhista lhe confere e passa a perseguir discretamente o seu
desafeto. É dessa forma que surgem as transferências desnecessárias
e abusivas, exclusivamente motivadas no sentido de importunar o
trabalhador, transferindo nessas circunstâncias, onde inegavelmente o
trabalhador fica exposto à toda sorte de humilhações e desagrados,
entendemos cabível a reparação por danos morais”
O
Contrato de Trabalho firmado entre as partes, deve estabelecer sempre,
direitos e obrigações aos valores personalíssimos e morais.
Destarte qualquer ofensa à tais direitos, culmina na autorização da
rescisão contratual pelo empregado e empregador, sob o pálio dos
artigos 482 e 483 da CLT, como também a postulação de Indenização
Patrimonial e Moral cabível.
Referente
ao contrato oriundo da relação entre empregado e empregador, Arnaldo
Sussekind (1995: 595), argumenta que:
“O
cotidiano da execução do contrato de trabalho, com relacionamento
pessoal entre o empregado e o empregador, ou aqueles a quem este
delegou poder de comando, possibilita, sem dúvida, o desrespeito dos
direitos da personalidade por parte dos contratantes. De ambas as
partes – convém enfatizar – embora o mais comum seja a violação
da intimidade, da vida privada, da honra ou da imagem do
trabalhador”
Portanto,
pode-se concluir que, o trabalhador é realmente a parte mais fraca na
relação de emprego, sendo por isso, submetido, em muitos casos, a
suportar determinadas ordens, que além de lhe magoar, denigre sua
imagem perante seus colegas de trabalho.
Neste
aspecto, necessário se faz transcrever o relato do ilustre professor
Pinho Pedreira (1991:553/554):
“...
como é sabido, o trabalhador deve
cumprir pessoalmente a principal prestação do seu cargo, como ocorre
nos outros contratos, mas permanentemente incorporando-se a uma
organização alheia com a obrigação de realizar tarefas em lugares
e condições determinados, submetido a todo momento às faculdades de
direção e disciplinares que a lei reconhece ao empregador. Isto quer
dizer que, enquanto nas contratações privadas, se acham normalmente
em jogo valores econômicos e como exceção podem ser afetados bens
pessoais dos contratantes, geralmente de forma indireta, no contrato
de trabalho, o trabalhador pela sua situação de dependência pessoal
em que se encontra., arrisca permanentemente seus bens mais valiosos
(vida, integridade física, honra, dignidade). Consta nas mesmas
conclusões, que no ordenamento jurídico argentino a personalidade e
a dignidade do trabalhador foi objeto de uma especial proteção,
garantindo-se assim, seus interesses, ideais e morais. O empregador, há
de responder pelos danos morais que cause, por seu dolo ou culpa,
lesando-se esses interesses ou bens não patrimoniais. Para que
proceda a reparação, o dano deve ter entidade suficiente para afetar
a personalidade do trabalhador, em qualquer de suas manifestações.”
Apesar
de já ter sido abordado tal questão, vale relembrar que o dano moral
pode ser praticado, tanto pelo empregador, como pelo empregado,
existindo fatos de ocorrência freqüente na relação
empregado/empregador que são ensejadoras de reparação por danos
morais, podendo serem citados, como exemplos, os casos:
â
Publicação
do nome do empregado em jornais ou outro órgão de imprensa, por
abandono de emprego. Esta é uma prática reprimível, haja
visto que, o empregador detém todos os dados pessoais de seu
empregado e, por isso, poderia fazê-lo via correio, sem tornar público
a relação que os envolve. Seu procedimento expõe publicamente o
nome do empregado e, dependendo da abrangência do veículo de
comunicação utilizado, o nome daquele, poderá ser divulgado de
forma negativa, podendo lhe causar grandes prejuízos.
âAssédio
Sexual: Também
é um dos grandes problemas que afetam a convivência entre ambos.
Quando ocorrido no local de trabalho, pressupõe-se uma insinuação
ou uma intimidação, por parte de um superior contra um subordinado,
com o intuito de utilizar-se deste poder para obtenção de vantagens.
Cássio
Mesquita (1996:02), em sua obra, esclarece que, de acordo com a OIT, o
conceito de assédio sexual, pode ser entendido como “insinuações,
contatos físicos forçados, convites ou pedidos intermitentes”,
apresentando pelo menos uma destas características: “ser claramente
uma condição para dar ou manter o emprego; influenciar em promoções
ou na carreira do assediado, ou então, prejudicar o rendimento
profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vítima.”
âAtestado
de esterilização: Esta
prática, vem discriminando muitas mulheres, pois com este, evita-se a
contratação daquelas que possam engravidar e, assim, se ausentarem
do trabalho pelo período previsto pela Legislação. Tal atitude
caracteriza crime contra a mulher.
âAcidente
de Trabalho: Fato
no qual o trabalhador venha a sofrer lesões físicas de toda ordem,
principalmente nos casos em que ocorrer deformação física irreversível.
A dificuldade enfrentada pelo trabalhador, está na resistência do
empregador em fornecer ao acidentado a ficha de acidente, burlando a
legislação e assim, evitando que o trabalhador se beneficie da
estabilidade.
4
– A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Muito
se atenta à peculiaridade assumida pelo Dano Moral, advindo da relação
trabalhista. Dentre os entendedores, podemos destacar: Valdir
Florindo, José Alberto Couto Maciel, Pinho Pedreira, Arnaldo
Sussekind, Jorge Pinho Castelo, Cláudio Armando C. de Menezes, os
quais frisam elementos ensejadores da ocorrência da situação de
Dano Moral.
·
relação de
sujeição do empregado
·
poder
diretivo do empregador
·
pessoalidade
da relação
·
duração e
quotidianeidade do vínculo
·
a base fiduciária
do contrato
Por
todas estas peculiaridades, somadas às considerações de natureza prática,
muitos autores, como Gisele A Sanches, Valdir Florido, José Alberto
Maciel, terminaram por imputar tal competência à Justiça
Trabalhista.
“O
mais importante direito e a perspícua obrigação contratual do
empregador inerente ao Contrato de Trabalho, não tem natureza
patrimonial. E é justamente, o dever de respeito à dignidade moral
da pessoa do trabalhador, aos direitos relativos à personalidade do
empregado, cuja violação significa diretamente violação de direito
e obrigação trabalhista.”
O
Direito Trabalhista, social por excelência, nasceu com a missão de
minimizar as injustiças impostas pela força do capital sobre a
pessoa do trabalhador. Ele ampara o prejuízo sofrido pelo empregado,
sendo mister que não deixaria de resguardar as lesões que este
poderia vir a sofrer nos atributos de sua personalidade, decorrentes
de ato ilícito praticado pelo empregador, no contexto da relação.
A
afinidade finalística do Direito do Trabalho – manter a honra, a
harmonia e o respeito entre as partes contratantes – é um dos
elementos justificadores para a atração do Dano Moral à sua esfera,
uma vez que a proteção do trabalhador faz parte do conteúdo necessário
ao contrato de trabalho e se integra como as outras múltiplas restrições
do exercício da autonomia contratual.
Orlando
Gomes, apud lecionando
sobre a função social da regra Jurídica do Trabalho, aborda as
“passagens lógicas” do Direito Civil ao Direito do Trabalho,
estabelecendo 3 momentos:
“A
estes três momentos correspondem três funções do contrato de
trabalho: no primeiro, quando a empresa é tida como modo de exercício
da propriedade, eis que o trabalho é um bem que o trabalhador vendo
ao empresário; no segundo, quando a empresa é considerada uma
expressão da atividade individual do empresário, o trabalho deixa de
ser uma simples mercadoria e, como fator humano, tem a
destinação específica de cooperar para a proteção do
empresário na produção; no terceiro, quando a empresa é tratada
como uma das peças importantes da vida econômica, o trabalho passa a
ser estimado como substância de uma atividade que constitui a expressão
da obra coordenada de muitos indivíduos.”
“Hão
há motivos, portanto, para excluir lesões de direito
extrapatrimonial no âmbito da relação de emprego, eis que as relações
sociais, normalmente conflituosas, quando as partes estão
em pé de igualdade, tendem a se tornar mais tensas quando o próprio
direito reconhece a desigualdade fática ante os contratantes, como é
o caso do vínculo trabalhista” (Pamplona
Filho, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego, 3 Ed., São Paulo: Ltr, 202,
p. 92)
Os
princípios sobre a responsabilidade, são de aplicação a todo o
campo do direito, donde resulta que se estendem ao Direito do
Trabalho. A proteção da personalidade do trabalhador, é um dos
deveres do empregador, compreendido no de previsão e,
consequentemente, cabe a reparação do dano moral trabalhista, já
consagrada pela jurisprudência. Assim, não há como não deixar de
reconhecer que as disposições constitucionais sobre a reparação do
Dano Moral têm aplicação no Direito do Trabalho, não se
excetuando.
Vale
mencionar, que as normas do Código Civil acerca da responsabilidade
civil, são aplicáveis subsidiariamente no referido Direito Especial,
pelo fato e não serem incompatíveis e, no caso de existir uma lacuna
da Legislação Trabalhista.
4.1
– NOÇÕES SOBRE COMPETÊNCIA:
Este
tema configura controvérsias em relação à competência em razão
da matéria, a qual diz respeito à apreciação do Dano Moral, quando
submetido no âmbito das relações de trabalho, chegando em muitos
casos, advirem decisões contraditórias entre Cortes Superiores.
O
principal argumento daqueles que sustentam a competência da Justiça
Comum, para a apreciação do Dano Moral, ocasionado em contrato de
trabalho, é que tal violação está relacionada à intimidade e a
honra, atributos da personalidade do ser humano. E, devido a isto, a
ofensa recebida por um dos contratantes não está figurado no plano
das relações obrigacionais, que tal contrato vincula e, sim, no bojo
do atributo personalíssimo que possui o ofendido. Assim, como a
personalidade é tema tutelado pelo Direito Civil, a questão somente
poderia ser da competência da Justiça Comum.
Para
entender melhor o assunto, necessário se faz alguns esclarecimentos
acerca da Competência. É o que veremos então.
A
competência versa sobre a legitimidade de falar o direito, ou seja,
quem é competente para dizer o direito a ser aplicado. Ela constitui
um verdadeiro pressuposto jurídico de validade da relação
processual.
A
jurisdição é a função estatal de resolver conflitos de interesses
concorrentes, assegurando a ordem jurídica e proteção dos
interesses tutelados pela lei. Esta, é una e indivisível e por isso,
monopolizada pelo Estado, sendo necessária sua distribuição, para
uma melhor administração da Justiça, evitando a insegurança Jurídica.
Diz-se,
portanto, que a competência é a “Medida da Jurisdição”, por
estabelecer o âmbito dentro do qual o magistrado poderá exercer sua
função jurisdicional. Marcelo Abelha Rodrigues, citado em texto
produzido por João Alves de Almeida Neto, entende que, por ser a
competência a medição da jurisdição e estando esta diante da
unicidade e da incidibilidade, vários órgãos existem para seu exercício,
porém, o que importa é
o critério determinante.
O
Critério Objetivo
está relacionado com os elementos da causa (sujeito, causa de pedir e
pedido). Sendo em razão da pessoa, razão da matéria e em razão do
valor da causa. De todos os critérios objetivos, o mais importante
para o Direito do Trabalho é o critério
material.
A
competência material, ratione
materiare, decorre da natureza Jurídica da questão
controvertida, sendo esta fixada pelo pedido e pela causa de pedir. Se
o conteúdo que fundamenta o pedido decorrer da relação de emprego,
a competência será da Justiça Trabalhista.
O
Critério Funcional, tem
sua competência obtida a partir das diversificadas funções do Juiz,
que é chamado a exercer no processo.
E
finalmente, ao Critério
Territorial, que se refere à associação de um elemento
vinculado em lei, para a atuação de casa Órgão Jurisdicional.
5
– COMPETÊNCIA MATERIAL E O ART. 114 DA CF
O
artigo 114 da Constituição Federal de 1988, é o preceito normativo
que tange a competência material da Justiça do Trabalho, que
estabelece:
“Compete
à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e
coletivos entre os trabalhadores
e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da
administração pública direta e indireta dos Municípios, do
distrito Federal, dos Estados e da união e, na forma da Lei, outras
controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios
que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças,
inclusive coletivas”.
Interpretando
o artigo supra, Rodolfo Pamplona
Filho (2002:129/130 ), indica 3 critérios para a determinação
da competência:
“A
análise cuidadosa do art.114 da vigente Carta \magna, nos leva a
concluir que, definitivamente, 3 são as regras constitucionais para a
competência material da Justiça do Trabalho, que podem ser assim
sistematizadas: competência Material Natural ou Específica; Competência
Material Decorrente e Competência Material
Executória”
A
competência Material Natural, está diretamente ligada à competência
em razão da pessoa, sendo visível sua individualização em razão
da relação de emprego em que se pauta a lide, assim, como em razão
dos pólos da ação – empregador/empregado , por via de conseqüência.
Destarte,
inexiste a necessidade de autorização legal, para que venha a ser
confiada a solução de uma lide ao Judiciário Trabalhista, pois a
previsão constitucional basta por si mesma.
A
Competência Material Decorrente, é o cerne de toda a discussão em
torno da competência da Justiça do Trabalho, para reparar o dano
moral, expressado claramente em norma constitucional que diz: “e
na forma da lei, outras controvérsias decorrentes de relação de trabalho”, o qual é tomado por base para análise
dos argumentos dos positivistas e dos negativistas.
Nela,
a Justiça do Trabalho é competente para julgar/solucionar, as
controvérsias decorrentes de relação jurídica, se estiverem
presente os 2 requisitos: a expressa previsão de lei atributiva dessa
competência e relação jurídica oriunda da relação de emprego.
Já
o Princípio da Competência Executória das próprias sentenças, é
uma conseqüência natural da atuação estatal
na jurisdição trabalhista.
A
Competência Material
Cognitiva deve ser processada e julgada pela Justiça do Trabalho,
todo litígio que envolvam empregadores e empregados, bem como lides
envolvendo outros tipos de sujeito na forma da lei.
Além
do dispositivo constitucional, a competência da Justiça
Especializada, também é regulada pelos artigos 652 e 653 da
consolidação das Leis do Trabalho, que preceitua:
“ART.
652: compete às Juntas de Conciliação e Julgamento:
a)
conciliar e julgar:
I
– os dissídios em que se pretenda a estabilidade de empregado;
II
– os dissídios concernentes à remuneração, férias e indenizações
por motivo de rescisão do contrato individual de trabalho;
III
– os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o
empreiteiro seja operário ou artífice;
IV
– os demais dissídios
concernentes ao contrato individual de trabalho;
b)
processar e julgar os inquéritos para apuração de falta
grave;
c)
julgar os embargos opostos às suas próprias decisões;
d)
impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua
competência
Parágrafo
único: Terão preferência para julgamento os dissídios sobre
pagamento de salário e
aqueles que derem da falência do empregador, podendo o presidente da
Junta, a pedido do interessado, constituir processo em separado,
sempre que a reclamação também versar sobre outros assuntos”.
“ART.
653 – Compete, ainda, às Juntas de Conciliação e Julgamento:
a)
requisitar a autoridades competentes a realização das diligências
necessárias ao esclarecimento dos feitos sob sua apreciação,
representado contra aqueles que não atenderem a tais requisições;
b)
realizar as diligências e praticar os autos processuais
ordenados pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou pelo Tribunal
Superior do Trabalho;
c)
julgar as suspeições argüidas contra os seus membros;
d)
julgar as exceções de incompetência que lhe forem opostas;
e)
expedir precatórias e cumprir as que lhes forem deprecadas;
f)
exercer, em geral, no interesse da Justiça do Trabalho,
quaisquer outras atribuições que decorram de sua jurisdição.”
Assim,
João de Lima Teixeira Neto apud
Ferreira Neto (1998:61), esclarece pontos importantes sobre a
competência da Justiça do Trabalho, no que diz respeito às controvérsias
decorrentes da relação de trabalho. Para ele, “a
competência da Justiça é materialmente determinada pela existência
de dissídio individual e coletivo entre trabalhadores e empregadores,
assim como as controvérsias que decorrem na forma da lei”, desta
maneira, afloram 2 alternativas: “ou
a constituição subordinou a reserva legal e a enumeração de caos
em que o elemento trabalho seja seu substrato, seja a relação de
emprego ou não”, a
Segunda questiona-se ter havido a possibilidade de incorreção em
evidente demasia.
Para
o referido autor, a primeira hipótese seria a correta, por ser a
tipificação jurídica do vínculo abstraída, para que a ênfase
recaia sobre o fato trabalho, que está presente de modo explícito ou
implícito, acabando por unificar situações afins ou conseqüentes,
sob o pálio de uma Justiça Especializada.
5.1
– POSICIONAMENTO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
Segundo
o Supremo Tribunal Federal, o Min. Sepúlveda Pertence, em decisão
acerca da competência da Justiça do Trabalho, afirma que:
“para
saber se a lide decorre
da relação de trabalho não, tenho como decisivo, data venia, que a
sua composição judicial penda ou não de solução de temas jurídicos
de direito comum, e não, especificamente, de direito do trabalho. O
fundamental é que a relação jurídica alegada como suporte do
pedido esteja vinculada, como efeito à causa, à relação empregatícia,
como me parece inquestionável que se passa aqui, não obstante o seu
conteúdo específico seja o de uma promessa de venda, instituído de
direito civil”.
(AC.STF
– Pleno – MV – conflito de jurisdição n.º 6.959-6 – j.
23.5.90 – Suscte. Juiz de Direito da 1ª Vara cível de Brasília;
Susdo. Tribunal Superior do Trabalho – DJU 22.9.91, p. 1259)
“Compete
à Justiça do Trabalho o julgamento de ação de indenização por
danos materiais e morais, movida pelo empregado contra seu empregador,
fundado em fato decorrente da relação de emprego (CF art. 114:
‘compete à Justiça do Trabalho, conciliar e julgar os dissídios
individuais e coletivos entre trabalhadores e empregador, (...) outras
controvérsias decorrentes da relação de trabalho’), nada
importando que o dissídio venha a ser resolvido com base nas normas
de Direito civil. Com esse entendimento, a Turma conheceu e deu
provimento ao recurso extraordinário para reformar acórdão do STJ,
que – ao entendimento de que a causa de pedir e o pedido demarcam a
natureza da tutela jurisdicional pretendida, deferindo-lhes a competência
– assentara a competência da justiça Comum para processar ação
de reparação, por danos materiais e morais, proposta por trabalhador
dispensado por justa causa sob a acusação de apropriação indébita.
Precedente citado CJ 6959 - DF. R.T.J.
134/96)”, decisão do STF-RE 238.737, julgado em 17.11.98, Rel. Sepúlveda
Pertence.
“CONCLUSÃO.
tendo o STF já se manifestado sobre a correta interpretação do art.
114 da CF, no sentido de que compete à Justiça do trabalho o
julgamento da ação de indenização por danos, quer morais,
materiais ou acidentais, movida pelo empregado contra seu empregador,
fundado em fato decorrente da relação de emprego, cabe aos Tribunais
inferiores adequarem seus entendimentos jurisprudenciais em obediência
à orientação então já
manifestada pela Corte Máxima – guardiã da lex Legum – pena de
negar vigência ao disposto no art. 102, caput e inciso III (a), que
define expressa e exclusiva competência do STF para decidir e julgar
(...) as causas decididas em única ou última instância, quando a
decisão recorrida contrariar dispositivo desta constituição”
O
Prof. Rodolfo Pamplona Filho,
op. cit., analisando os comentários de Valdir Florindo, entende
que não paira dúvidas acerca do julgamento supra, uma vez que o
presente Acórdão, representa a posição unânime daquela Corte ,
quanto à real competência da Justiça do Trabalho, não permitindo
que essas questões advindas da relação de emprego sejam entregues
à outra justiça.
6
- HIPÓTESE EM QUE SE
PODE CONFIGURAR A OCORRÊNCIA DE DANO MORAL TRABALHISTA
Com
relação a constituição sistemática da relação de trabalho,
entende-se que esta pode ser dividida em 3 fases distintas: Fase Pré
Contratual, Fase da Execução do Contrato e Fase Rescisória ou Pós
Contratual.
Em
todas estas fases há possibilidade da ocorrência de Dano Moral
Trabalhista, por haverem circunstância freqüentes de incidência do
evento danoso, bem como outras, em que, apesar de geradoras/causadores
de dor íntima, com razoável intensidade, não há o dever de
indenizar, uma vez que excluídas das hipótese de configuração do
ato ilícito, não possuindo o dever de indenizar.
6.1
– FASE PRÉ-CONTRATUAL
Nesta
fase, o empregador busca obter o maior número de informações
referente ao candidato a um posto de trabalho na empresa. “o
empregador procura selecionar seus empregadores, verificando suas
aptidões profissionais. Daí submeter o candidato a entrevistas,
testes, exames, questionários, antes de admiti-lo” 1.
João
Carlos Castela apud Marcus Vinícius Lombregart (2001:89)
Porém,
existem limites para que esta “investigação” seja realizada, não
podendo ser transpostos, sob pena de violação da lei e/ou da
intimidade do trabalhador, pelo referido processo deve “cingir-se
a informações necessárias, com razoabilidade e pertinência do fim
colimado (...) Vale dizer, pode-se perquirir sobre a experiência
profissional e condições para desempenhar o cargo, dados pessoais
comuns (filiação, naturalidade, data de nascimento, estado civil,
filhos, etc...) comprovação de regularidade da inscrição perante o
órgão fiscalizador da profissão, quando for o caso dentre outras
com este escopo” (João de Lima Teixeira Filho apud
Marcus Vinícius Lombregart 2001:90)
a)
Atos Discriminatórios:
Com
relação às transgressões, deve ser levantada a hipótese violada
pela Lei 9.029/95, a qual proíbe “a
adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para
efeito de acesso à relação de emprego”, principalmente aquela
que diz respeito à “exigência
de atestado de esterilização ou de teste de gravidez, para quaisquer
fins”, estando susceptível à pena de responsabilidade pelo
Dano Moral advindo, de acordo com a Lei 9.263/96.
Tal
medida adotada pelas empresas contratantes, resulta em desrespeito à
intimidade ou vida privada, quando, por alguma hipótese da candidata
se encontrar em estado gestacional (ou então, pela possibilidade da
existência de tal condição, por haver esta última circunstância,
a simples solicitação de atestado médico, para a verificação ou não,
de tal condição.
Há
também casos em que sé é exigido exames para a verificação se o
candidato à vaga é consumidor de álcool ou drogas. Este
procedimento não é semelhante às realizações de exames no curso
da relação trabalhista que prima pelo combate interno às drogas e
alcoolismo, visando a recuperação dos funcionários que possam estar
envolvidos neste tipo de situação.
A
lei 9.029/95, proíbe tais procedimentos: exigência de atestado de
gravidez e esterilização. Estes não só visando a admissão do
candidato, como também para efeito de sua
permanência na relação laboral.
Dispõe
tal norma de 3 artigos de maior importância:
“Art.
1º : Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e
limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua
manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil,
situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses
de proteção ao menor, previstas no inciso XXXIII do art. 7º da
Constituição Federal.
Art.
2º : Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:
I
– a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração
ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou
estado de gravidez;
II
– a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que
configurem:
a)
indução ou instigamento à esterilização genérica;
b)
promoção de controle de natalidade, assim não considerado o
oferecimento de serviços de aconselhamento ou planejamento familiar
realizados através de instituições públicas ou privadas,
submetidas às normas do Sistema Único de Saúde – SUS.
Pena:
detenção de um a dois anos e multa.
Parágrafo
único. São sujeito ativos dos crimes a que se refere este artigo:
I
– a pessoa física empregadora;
II
– o representante legal do empregador, como definido na legislação
trabalhista;
III
– o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e
entidades das administrações públicas direta, indireta e funcional
de qualquer dos Poderes da União, dos estados do distrito Federal e
dos Municípios.
Art.
3º: Sem prejuízo do prescrito no artigo anterior, as infrações do
disposto nesta lei são passíveis das seguintes cominações:
I
– multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago
pelo empregador, elevado em cinqüenta por cento em caso de reincidência;
II
– proibição de obter empréstimo ou financiamento junta a instituições
financeira oficiais”.
Assim,
tal norma tipifica certas condutas, como atos ilícitos criminais,
resultando em pena correspondente (art. 2º), da mesma forma, prevendo
sanções de natureza administrativa dos lesantes (art. 3º).
Márcio
Túlio Viana apud Rodolfo
Pamplona Filho (2002:96), ensina sobre tal previsão normativa:
“a
lei dá ao empregador a faculdade de escolher entre João e Pedro, é
em atenção aos princípio da propriedade privada, mas também em razão
do seu fim social – tantas vezes declarado e tão poucas vezes
cumprido. Se o empregador se vale daquela faculdade para dar vazão
aos seus preconceitos, estão, não apenas traindo o destino daquela
norma, mas ferindo a liberalidade de outra norma – exatamente a que
impede, em todos os níveis, a discriminação. Daí o artigo em questão,
que surge como uma terceira norma, fazendo uma espécie de silogismo:
se todos são iguais perante a lei e, se a liberdade de contratação
tem o fim de atender às necessidades da empresa, quem escolhe A ou B
com propósitos discriminatórios, age ilicitamente.”
Por
se tratar de ato reconhecidamente ilícito, nada
impede que seja pleiteado reparação por dano moral.
b)
EXAMES GRAFOLÓGICOS
Este
também é um outro caso que se verifica a ocorrência de Dano Moral.
Nele o empregador elege a aplicação de prova grafológica, com o
escopo de desvendar o caráter e a personalidade do candidato ao
emprego, praticando, assim, transgressão à tutela da intimidade,
pois, “partindo da escrita do
candidato, visa desnudar seus recatos, revelar, por uma formula
matriz, o caráter e a personalidade da pessoa”. João de Lima
Teixeira Filho apud Marcus
Vinícius Lombregart (2001:91).
Assim,
com relação à este tipo de modalidade segundo Alice Monteiro de
Barros citada por Marcus Vinícius Lombregart, op.
cit, , explica que, para a doutrina espanhola, este método
adotado, consiste em um consiste em um conhecimento profundo da
personalidade e, ao contrário dos outros testes, não é possível
isolar, “individualmente, certos traços, sem conhecer o
restante”, assim, não se pode analisar apenas os que estão em
conexão direta com o cargo a ser ocupado, sendo que a grafologia
implica em intromissão ilegítima, não podendo ser utilizado, como
critério de seleção, nem mesmo com o consentimento do candidato..
c)
VIDA PESSOAL E OPINIÕES PESSOAIS
Da
mesma maneira, as indagações e verificações sobre opiniões políticas,
filosóficas ou religiosas do futuro candidato, da mesma forma sobre
sua vida afetiva familiar, pois estas irão interferir em suas aptidões
profissionais.
Para
que, durante a entrevista, o empregador não invada a intimidade do
candidato, deve-se formular questões diretamente vinculadas à sua
aptidão profissional, essencial para realização das funções
relacionadas ao cargo, tais como: experiências obtidas, certificados,
diplomas, trabalhos anteriormente realizados e os motivos do
desligamento da empresa, anteriormente contratante, bem como a
capacidade profissional do requerente.
6.2
- FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Durante
o período que compreendido no desenvolvimento regular do contrato de
trabalho, muitas hipóteses de danos causados ao patrimônio moral do
empregado ou empregador, podem ocorrer, notadamente em razão do
constante estado de sujeição/subordinação do primeiro ao segundo,
como também dos deveres de obediência e lealdade, que devem nortear
a relação empregatícia.
a)
REBAIXAMENTO FUNCIONAL
O
artigo 468 da CLT, deixa explícito que o rebaixamento funcional do
empregado é inadmissível, havendo a possibilidade de rescisão
indireta (art. 483, “e” da
CLT).
Desta
forma, durante a execução do contrato de trabalho, todos os tipos de
benefícios existentes, tanto explícitos, quanto implícitos,
sustentam-se no contrato de trabalho, passando a fazer parte do
conjunto de direito e deveres que obrigam as partes.
O
rebaixamento de cargo é injustificável, sendo sempre tal prática
abusiva e nula. Se este for de forma pacífica, reconhecido como ato
ilegal por parte do empregador, será cabível Ação de Reparação
por Danos Morais, ocorridos pela prática de ato ilícito, por colocar
o empregador em situação vexatória, acabando por ridicularizá-lo
perante seus colegas de trabalho.
b)
ASSÉDIO SEXUAL
Este
incidente se verifica devido ao fato da facilidade que o ambiente de
trabalho propicia uma aproximação entre as pessoas, quer em função
prolongada da Jornada de Trabalho, como também pelo contato freqüente
imposto pelo desenvolvimento das tarefas cotidianas, até mesmo pelo
processo natural de aferição entre homem e mulher.
Nada
impede que neste tipo de convívio, colegas de trabalho tenham um
relacionamento amoroso, nascido pelo conhecimento do comportamento e
da personalidade do companheiro de trabalho.
Porém,
pode ocorrer casos em que a paixão despertada em um, pode não ser
correspondida pelo outro, mesmo que o interessado insista.
Se
esta circunstância se verificar entre trabalhadores de nível hierárquico
diferente e/ ou entre empregador e empregado, tendo um deles a
capacidade de poder decidir sobre a permanência ou não da outra
pessoa na empresa, bem como influir nas promoções de sua carreira.
Tal conduta será caracterizada como assédio sexual, se esta
ultrapassar os limites da razoabilidade, ou seja, se ocorrerem pressões
ou ameaças (implícitas ou explícitas) com o objetivo evidente de
obter “favores sexuais” daquele que está sendo assediado.
São
elementos configuradores do assédio sexual: a conduta que tenha
conotação sexual, que não haja receptividade, que seja repelitiva
em se tratando de assédio verbal, dispensando a necessidade quando o
assédio for físico, resultando num ambiente desagradável no
trabalho, colocando o próprio emprego, atentando também contra a
integridade e dignidade
da pessoa. Este tipo de situação, desconfortável, gera humilhação,
insulto e intimidação do subordinado.
Assim,
se ocorrer a adoção de algumas destas condutas descritas, importando
na transgressão da esfera da intimidade do assediado, será
vislumbrada a ocorrência do dano moral, passível de concessão da
correspondente indenização compensatória.
c)
MONITORAMENTO DE E-MAIL
Esta
é uma questão recente, tendo em vista os grandes avanços tecnológicos,
pois a utilização do computador somado aos benefícios da internet e
constas de e-mail são responsáveis por um grande fluxo de informações
que economizam tempo, trazendo uma maior agilidade.
Porém
existe um outro lado, em que facilita perda de tempo e a ociosidade
com a navegação em site de bate papo, e-mails contendo piadas, bem
como anexos, os quais não estão relacionados com os tipos de
trabalhos exercidos.
Para
manter o controle do rendimento da empresa, é utilizado programas que
possibilitam ao dirigente ter conhecimento do tempo despendido em site
que não guardam correspondência com as respectivas funções e com a
atividade da empresa.
Já
o controle de e-mails, para muitos entendedores, é semelhante à
proteção que as cartas fechadas possuem – art. 5º, XII, da
Constituição Federal, que declara que “é
inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,
de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso,
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
(...)”.
Portanto,
a interceptação de dados, mesmo que relativos à comunicação
efetuada na rede interna da empresa, praticada pelo empregador, é ato
criminoso. Isto se deve à segurança que o empregado sente ao se
utilizar de uma “senha” de acesso, que garante somente a ele o
acesso às mensagens a ele direcionadas.
d
) REVISTAS PESSOAIS
Esta
prática é o ponto máximo ante ao antagonismo existente entre o
poder de controle e fiscalização do empregador e o direito do
empregado à preservação de sua intimidade.
Grande
parte da doutrina, somada às decisões dos Tribunais entende que se a
prática não for abusiva à dignidade do trabalhador, não haverá
mal algum em ser procedida.
Ficou
entendido então, que se a revista ocorrer em local reservado e a
todos os que integram um mesmo setor ou área da empresa, por pessoa
do mesmo sexo, não estará configurado nenhuma possibilidade de
constrangimento e violação da intimidade. Agora, se for procedida
mediante tratamento desrespeitoso, de forma vexatória, na frente de
todos e acompanhada, ou não de gracejos e ameaças, não resta dúvidas
de que será uma agressão ao patrimônio moral do empregado,
repercutindo em pleito da indenização respectiva.
e)
APLICAÇÃO DE PENALIDADES DISCIPLINARES
Por
deter o “poder de direção” e também o “poder disciplinar”
derivado da necessidade de se fazer com que as ordens dadas sejam
cumpridas, o empregador se utilizar destes preceitos para impor ao
empregado certa penalidade,
caso venha a descumprir alguma norma pactuada no Contrato de Trabalho.
Porém
tal prática, por si só, não é capaz de gerar o direito à reparação
de dano moral, somente em hipótese de abuso de direito.
6.3
– FASE DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Em
se tratando fase pós-contratual, existem inúmeras situações em que
são asseguradas o direito à indenização por dano moral. Pode
ocorrer no ato da rescisão contratual, como também logo após esta.
Tanto o empregador, como o empregado podem transgredir a esfera de
defesa do patrimônio moral da parte contrária, ensejando assim a
correspondente indenização compensatória.
Tantas
são as hipóteses para ocorrência deste incidente, serão somente
abordadas as de maior incidência:
a
) INFORMAÇÕES DESABONADAS OU INVERÍDICAS
Havendo
solicitação de carta de referência do futuro empregador, bem como
informações sobre a conduta do ex-funcionário no ambiente laboral,
estas deverão ser as mais verdadeiras possíveis, limitando-se às
funções desempenhadas, período de trabalho. Isto, de maneira que não
seja tecido nenhum comentário acerca de aspectos íntimos ou
pessoais, notadamente no que se refere aos fatos desabonadores, sob
pena de caracterizar eventual lesão de sua honra subjetiva.
b)
ANOTAÇÃO DO MOTIVO DA
DISPENSA NA CTPS
É
desnecessária a anotação na carteira do ex-empregado, o motivo de
seu desligamento. O empregador deve atentar-se ao fato de não lançar
informações inverídicas ou desabonadoras, sob pena de vir, também,
a gerar dano à honra desse.
c)
COMUNICAÇÃO DE ABANDONO DE EMPREGO EM ÓRGÃO DE IMPRENSA
Os
elementos caracterizadores do abandono de emprego são: o elemento
material, correspondente à ausência injustificada no emprego, num
lapso temporal fixado pela jurisprudência em 30 dias e o
elemento psicológico, consubstanciado na intenção de não mais
trabalhar (“animus
abandonandi”).
Para
que o abandono seja efetivamente comprovado não basta a ausência
injustificada do empregado há pelo menos 30 dias, é necessário que
faça sua convocação, para que se apresente à empresa e retome suas
atividades, em prazo razoável (sob pena de caracterização da
debatida justa causa para rescisão contratual). O procedimento deve
ser feito por meio de carta registrada, telegrama de confirmação de
entrega, notificação extrajudicial ou qualquer outro meio que
demonstre a efetiva cientificação do abandono de seu posto.
A
publicação do abandono de emprego em jornais periódicos não
comprova efetivamente a cientificação do empregado, pois não há
como provar seu acesso a tal veículo. Além disto, esta publicidade
de afastamento injustificado, provoca lesão de cunho moral, pois é
dever da empresa possuir todos os dados de seus funcionários,
principalmente, residência/domicílio, onde possa ser encontrado.
d)
CUMPRIMENTO DE AVISO PRÉVIO EM CASA
A
exigência do cumprimento do período de aviso prévio em casa, fere
um dos deveres do empregador, uma vez que impossibilita o empregado de
conseguir, rapidamente, uma nova colocação, por sua CTPS ainda não
conter baixa do contrato de trabalho anterior, da mesma forma que expõe
o empregado à uma condição vexatória, por dar entendimento que o
empregador não quer que aquele, permaneça nas dependências da
empresa, surgindo a presunção generalizada de que agiu
irregularmente. Outro aspecto é que sua permanência obrigatória em
casa (uma vez que não pode trabalhar empresa e nem batalhar uma nova
colocação), repercute em uma situação incomoda e em conflitos
familiares.
7
– DA PRESCRIÇÃO
O
prazo prescricional para o empregador ajuizar ação trabalhista,
consoante prescreve o art. 7º, inciso XXXIX, alínea “a”, da
Constituição Federal, é de 2 anos. Assim, trata-se de prazo
prescicional para que o ajuizamento da ação, que não se confunde
com prazo dos créditos trabalhistas, pois este é de 05 anos
retroativos, a contar da extinção da relação de trabalho.
O
Min. Afonso Celso, entende que:
“Uma
vez rescindido o contrato de trabalho, estão imprescritas todas as
verbas compreendidas entre a data da extinção do contrato e os cinco
anos anteriores, uma vez que não decorridos os dois anos após a
rescisão”.
(TST,
Ac 1ª T. 000/94, Rel.
Min
Afonso Celso, DJU de 24.3.95, p. 6.934)
A
interrogação, está em saber que prazo prescricional o dano moral,
oriundo da relação de trabalho está sujeito, uma vez que os
direitos da personalidade são imprescritíveis.
A
reposta para esta pergunta não é totalmente pacífica. Para aqueles
que entendem tratar-se o dano moral ocorrido na relação de trabalho
um crédito trabalhista, a resposta seria peremptoriamente o prazo de
02 anos. Porém a resposta mais justa seria o prazo de 20 anos, por
ser o prazo prescricional de índole de direito material e não
processual e, também, pelo fato do art. 8º da CLT, estatuir que: “o
direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo
em que não for incompatível com os princípios fundamentais
deste”, então, nada mais óbvio que seja aplicado a prescrição
prevista no Código Civil, uma vez que o dano moral é previsto no
Direito Civil, não sendo por conseguinte, inalienável, intransmissível,
irrenunciável e imprescritível.
Se
for analisado de modo diferente, será negado o princípio da norma
mais favorável ao empregado, a qual visa nortear a aplicação do
Direito do Trabalho.
8
– CRITÉRIOS PARA INDENIZAÇÃO
Esta
é uma tarefa difícil, principalmente para o caos de dano moral,
requerendo do julgador grande bom senso. Devendo a fixação pautar na
lógica do razoável, a fim de se evitar valores extremos. Se forem ínfimas,
as Ofensas Morais continuariam a ser praticadas, porém, se os valores
forem vultuosos, haverá a possibilidade de se levar o indivíduo à
ruína e resultar em uma “indústria de indenização.”
Enfim,
deve-se buscar a “efetiva prevenção”, de acordo com o exposto na
Lei 8.078/90 - Código de
Defesa do Consumidor – “a
indenização deverá ser fixada pela sentença ou acórdão, ou seja,
por pessoas sujeitando-se
a falhas.”
Conforme
ensinamento de Jorge Pinheiro Castelo (1995:488/491), “a doutrina moderna ensina que aquele que causa o
dano moral, deve sofrer no bolso do igual a que fez sofrer moralmente
a outra pessoa”.
No
âmbito do Direito Trabalhista, existem alguns julgados perfilhando o
estatuído nos artigos 477 e 478 da CLT. Estabelecendo o primeiro que:
“o direito de ver do
empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que
tenha percebido na mesma empresa”. Já o segundo, “a indenização devida pela rescisão de contrato
por tempo indeterminado será de 1 mês de remuneração por ano de
serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a seis
meses”.
Tal
critério é injusto, uma vez eu privilegia o empregado mais antigo em
detrimento do mais novo. Este, inclusive, a teor do § 1º do art.
478, não teria direito a
nenhuma indenização se o seu tempo de trabalho na empresa fosse
inferior a um ano.
No
que se refere à indenização devida pelo empregador ao empregado, o
art. 477, § 5ª da CLT não cria nenhum óbice
à autorização inserta no art. 462 §, 1º. De qualquer
sorte, tendo em vista que o dano moral se encontra disciplinado no
direito material civil e, em atenção ao que dispõe o art. 8ª, parágrafo
único da CLT, não há que se falar em limites para a indenização.
Um
exemplo seria a decisão exposta no Ac. 17043/94 da 3º T. do E. TRT
da 9ª Região, cuja relatora foi a Juíza Wanda Santi Cardoso da
Silva, onde a reclamada irrogou o reclamante de indisciplinado e
insubordinado, e ofensor dos superiores hierárquicos, sem qualquer
prova. Impôs a obrigação à reclamada de expedir uma carta de referência,
e ao pagamento de nove salários mínimos
Por
último, ainda que sucintamente, o Juiz deverá apoiar-se, nestes critérios,
a fim de que, possa com equidade e prudência, arbitrar o valor da
indenização:
a)
a gravidade objetiva do dado;
b)
a intensidade do sofrimento da vítima;
c)
a personalidade e o poder econômico do ofensor;
d)
pautar-se pela razoabilidade e eqüitatividade na estipulação
9
- DA PROVA – FORMA DE POSTULAÇÃO
A
prova da existência do dano moral, incumbe a parte que fizer a alegação
da concorrência do dano moral, nos termos do art 818 da CLT, via de
regra o empregado. Nada obsta que o autor seja o empregador, desde que
este tenha sofrido dano moral por parte do empregado, embora a hipótese
seja de difícil aplicabilidade.
A
valoração da prova será efetuada pelo Juízo, devendo adotar certas
cautelas, para verificar se a parte não está movida por interesses
alheios e, se realmente sofreu dano moral, não pensando somente em
receber farta indenização
Certo
é que a prova do dano moral é de extrema dificuldade, assim, deve
ser postulado em uma ação trabalhista, podendo inclusive existir um
único pedido a tanto. Outra forma seria a cumulação de pedidos,
onde, por exemplo, se requer a nulidade da justa causa, imputada,
convertendo-se a despedida para sem justa causa, com os consectários
daí advindos; além da indenização por danos morais.
Ainda,
se a ação de nulidade da justa causa, for ajuizada de forma autônoma,
para a ação de indenização por danos morais, o Juízo que apreciou
a primeira demandar estará prevento, nos termos do art. 103 do CPC.
10
– ALGUMAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS:
“DANO
MORAL – INDENIZAÇÃO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
Muito embora a matéria acerca da indenização por dano moral seja
revestida de índole civil, o dano moral que a empregada alega Ter
sofrido decorreu do contrato de trabalho havido entre as partes. Assim
a teor do quanto disposto no parágrafo único do art. 80 da CLT, no
art. 652, inciso IV, da CLT e no art. 14 da CF, sendo que este diz que
‘compete à Justiça do Trabalho’ na forma da lei, outras controvérsias
decorrentes da relação de trabalho, não obstante a norma legal a
ser aplicada pertença ao campo do Direito civil, declara-se a competência
desta Justiça Especializada para
processar e julgar o presente feito. (TRT
15ª R. – Proc 25.284/95. Ac 1ª T. 2.535/97 – Rel. Juiz
José Otávio Bigatto – DOESP 15.9.97)
“COMPETÊNCIA
– INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL . A competência da Justiça do
Trabalho. Sendo órgão do Poder Judiciário, firma-se competência
para pautar as normas de Direito Civil sempre
que a solução do conflito originário do contrato de trabalho
assim o exigir. Exegese do art. 114 da Constituição Federal que não
se refere ao direito aplicável, mas à origem do conflito.”
(TRT
2ª R. R. 02970030297 –
Ac. 1ª T. 02970663150
– Rel. Fernando Antônio Sampaio da Silva, DOESP 05.12.1997)
“DANO
MORAL – PROVA – NECESSIDADE – Os danos morais, mesmo quando
traduzem inconforto psíquico ou abalo moral puro, merecem ser
reconhecidos e indenizados na proporção da extensão da ofensa e
considerada a condição financeira da vítima e do ofensor. Lucros
cessantes – O ônus da prova -
Os lucros cessantes representam o prejuízo pelo dano sofrido, e sua
representação monetária, assim como a sua ocorrência, devem ser
provadas de forma insofismável por quem perquire tal indenização.
(TARS
– Ac 196265722 – 1ª C.C. Rel.
Juíza
Teresinha de Oliveira Silva - j. 02.09.1997).
11
- CONCLUSÃO
O
contrato de Trabalho, adquiriu status
constitucional, a partir da Constituição Federal de 1988, resultante
das conquistas constitucionais dos artigos 5º e 7º, que impôs aos
empregadores novas responsabilidades - além do salário – devendo,
agora, oferecer ao trabalhador, um local seguro, que haja respeito à
sua dignidade, personalidade e honra. E, ao ser demitido, esteja em
perfeito estado de saúde física e mental para seu retorno ao mercado
de trabalho, sob pena de responder indenizações previstas,
decorrentes ou não de infortúnios acidentários ou mesmo de dano
moral.
O
Dano Moral ocorre na esfera da subjetividade, ou no plano dos valores
pessoais e deriva de práticas atentatórias à personalidade,
resultando-se em um sentimento íntimo de pesar do ofendido,
ou seja, no patrimônio ideal da pessoa.
Das
muitas possibilidades de caracterização de violação dos direitos
tutelados, o Magistrado encontra uma grande dificuldade para
identificar o dano moral reclamado na demanda, devendo então se
amparar nas circunstâncias e peculiaridades trazidas pelo fato
ocorrido.
No
Campo do direito do Trabalho, a doutrina é não escassa no que diz
respeito à possibilidade de reparação por dano moral nas relações
entre patrão e empregado, ou delas decorrentes, pairando até mesmo a
controvérsia quanto ao órgão competente para examinar e decidir
este tipo de litígio.
Alguns
juristas entendem que a competência da Justiça do Trabalho para ação
de perda e dano inclusive moral, se causados por empregador a
empregado, porém se ambos agirem na esfera contratual.
Existe
uma parcela doutrinária que diverge de tal opinião, atribuindo a
competência à Justiça Comum, sob o argumento de que o ato ilícito
(civil ou criminal) não constitui decorrência de obrigação implícita
do contrato de trabalho, servindo apenas de meio, instrumento ou
facilitação para a ocorrência do fato.
Segundo
a corrente que devendo ser da Justiça do Trabalho a competência em ação
de indenização por dano moral, ocorrido nas relações empregatícias,
se por ventura o empregador utilizar expressões caluniosos,
difamadoras ou injuriosas ao empregado, no exercício de sua função,
ou em razão dela, será a competente a Justiça Especializada, pois há
conflitos de interesses entre patão e empregado, que aliás é uma
qualidade jurídica.
Da
mesma forma se ocorrer em sentido inverso.
Assim,
além dos dissídios envolvendo prestações tipicamente
trabalhistas, o art. 652, IV da CLT, também atribui competência
material à Justiça do Trabalho, genericamente, “para os demais dissídios decorrentes ao contrato individual do
trabalho”, sendo inafastável a ação por perdas e danos morais
trabalhistas.
Como
se não bastasse, há a possibilidade de se conjugar tal artigo, com o
dispositivo constitucional - artigo
114 – que confere à Justiça Especializada a competência para
julgar os dissídios relacionados com o dano moral oriundo da relação
entre empregado e empregador.
Vale
ainda ressaltar que, as indenizações trabalhistas têm por
finalidade o ressarcimento do prejuízo de cunho material, decorrente
da perda injustificada do empregado, sem contudo, repor a perda de
ordem moral que tenha sofrido o trabalhador.
A
partir disto, se torna incontestável afirmar, ser competente a
Justiça do Trabalho, para julgar matéria pertinente a dano
moral trabalhista, uma vez que, como é cediço, trata-se do ramo do
Poder Judiciário que é conhecido pela aplicação, com primazia, dos
princípios da celeridade, informalidade e economia processual na solução
dos litígios que lhe são submetidos.
Se
for entendido desta maneira, por todos os Julgadores,
será dado um passo decisivo para melhoria do relacionamento
entre patrões e empregados, no que pertine à ocorrência de dano
moral, por qualquer dos integrantes da relação empregatícia, na
medida em que, se a solução rápida do conflito intersubjetivo de
interesses não coibir tal prática, poderá servir pelo menos, para
minimizar o surgimento deste tipo de infração à direito personalíssimo,
como forma de contribuição.
12 – REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS
Assis,
Araken de. Indenização do
Dano Moral. Palestra proferida, em 11.4.1997, no Simpósio
"Direito Civil: Responsabilidade Civil e Família",
realizado em Canela - RS, pela Editora Síntese. RJ no 236
- JUN/97.
BITTAR,
Carlos Alberto. Danos Morais:
Critérios para a sua Fixação. Boletim IOB no 15/93.
_____.
Reparação Civil por Danos Morais. 3a. ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1999.
CAHALI,
Yussef Said.
Dano
Moral.
2a. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.
DINIZ,
Maria Helena. Curso de Direito
Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003
FLORINDO,
Valdir. O Dano Moral e O Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1995
FRANÇA,
Rubens Limongi. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.
Vol. 33.
LOMBREGART,
Marcus Vinícius. Dano Moral
nas Relações Individuais do Trabalho. São
Paulo: Ltr: 2001
MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso
de Direito Administrativo. 8a ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 1996.
NETO,
Jorge Manoel e Silva. Curso de
Direito Constitucional do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 1999
NUNES,
Luiz Antônio Rizzato; CALDEIRA, Mirella D’Angelo. O
Dano Moral e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo:
Saraiva, 1999.
OLIVEIRA,
Eduardo V. Oliveira. O Dano
Pessoal no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002
REIS,
Clayton. Avaliação do Dano
Moral. São Paulo: Forense, 1999.
FILHO,
Rodolfo Pamplona. O Dano Moral
na Relação de Emprego. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2002
SAAD,
Eduardo Gabriel.
Constituição
e Direito do Trabalho.
2ª
ed. São Paulo: Ltr, 1989
SANCHES,
Gislene A. Dano Moral e suas
Implicações no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1997
SANTOS,
Antonio Jeová. Dano Moral
Indenizável. 2a. ed. São Paulo: Lejus, 1999.
SILVA,
José Afonso da. Curso de
Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998.
SILVA,
Wilson Mello da. O Dano Moral e
sua Reparação. Tese. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da
UFMG, 1949.
STOCCO,
Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. 4a.
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3a Turma. REsp 137.482.
Relator:
Waldemar Zweither. Data
do julgamento: 18.8.1998. DJ de 14.9.98, p. 55; 3a Turma.
REsp 174.382/SP. Relator: Carlos Alberto Menezes Direito. Data do
julgamento: 5.10.1999. DJ de 13.12.1999, p. 141; 3a Turma.
REsp 6.852. Relator: Eduardo Ribeiro. Data do Julgamento: 29.4.1991.
DJ de 3.6.1991, p. 7425; 3a Turma. REsp 86.271/SP. Relator:
Carlos Alberto Menezes Direito. Data do julgamento: 10.11.1997. DJ de
9.12.1997, p. 64.684.; 4a Turma. REsp 121.757/RJ. Relator:
Sálvio de Figueiredo Teixeira. Data do julgamento: 26.10.1999. DJ de
8.3.2000, p. 117.; 4a Turma. REsp 143.553/RJ. Relator: César
Asfor Rocha. Data do julgamento: 25.11.1997. DJ de 20.4.98, p. 91; 4a
Turma. REsp 23.575/DF. Relator: César Asfor Rocha. Data do
julgamento: 9.6.1997. DJ de 1.9.1997, p. 40.838; 4a Turma.
REsp no 85.019/RJ. Relator: Sálvio de Figueiredo Teixeira.
Data do julgamento: 10.3.1998. DJ de 18.12.9.1998, p. 358; 4a
Turma. REsp. 74.446/RJ.Relator: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Data
do julgamento: 2.6.1998. DJ de 14.9.1998, p. 61.
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. 2a Turma. RE 12.039. Relator: Lafayette
de Andrada. Data do julgamento: 6.8.1948.
RT
244/629.
Theodoro
Júnior,
Humberto. Responsabilidade
Civil – Danos Morais e Patrimoniais – Acidente no Trabalho – Ato
de Preposto.
ST
nº 84 - JUN/96.
