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Como é de conhecimento de todos os que se dedicam ao estudo
do Direito Administrativo, os serviços públicos não são prestados
exclusivamente pelo Estado. Muitas vezes há que se confiá-los a
particulares a fim de se proporcionar maiores comodidades à sociedade, as
quais, comumente, o Estado não teria condições de prestar. Por tal motivo,
estabeleceu-se um regime de cooperação entre a Administração e a
iniciativa privada com o fito de prestar tais serviços mediante um
contrato administrativo, com justa remuneração e nos limites da Lei
8987/1995. Todavia, os usuários de tais serviços públicos por vezes se
vêem pressionados por um binômio nada confortável: reajustes / revisões de
tarifas absurdos (conduzindo, comumente a altos preços tarifários) e
monopólio na prestação de alguns serviços específicos (fato que conduz à
submissão do usuário ao regime de tarifação imposto pelo concessionário do
serviço público). Longe de se aprofundar sobre o monopólio que se institui
algumas vezes na prestação de determinado serviço, o presente trabalho
objetiva tão somente analisar o conteúdo das cláusulas de reajustes e de
revisões de tarifas e verificar se tais cláusulas são legítimos
instrumentos de defesa do usuário contra os altos preços praticados pelos
concessionários de serviços públicos e se, pelos fatos acima esposados, o
princípio legal da modicidade das tarifas não acaba por ser mitigado.
No ato de concessão de serviço público, enfeixa-se uma
determinada relação que determinará, por um lado, as obrigações que
assistem ao concessionário e, por outro lado, a remuneração que lhe
competirá em virtude da prestação do serviço avençado. Tal relação
denomina-se equilíbrio econômico-financeiro (baseado no art. 37 XXI da
Constituição Federal e no art 9º § 4º da Lei 8987/1995) e possui sua
formação a partir do ato de estipulação. A partir de tal momento não se
torna mais lícita a alteração da equação, porquanto deve haver respeito
mútuo de interesses entre as partes, ou seja, o concessionário deve ter
assegurada sua remuneração normal, justa, em conformidade com os preços
praticados no mercado.
No que tange aos contratos de concessão de serviço público,
tal remuneração ocorrerá, predominantemente, através da cobrança de
tarifas por parte dos
usuários, as quais devem ser módicas (artigo 6° §1°), de forma a não
onerar em demasia os usuários, uma vez que se tratam de serviços e/ou
comodidades destinadas à população em geral.
De acordo com Marçal Justen Filho, sobreditas tarifas terão
seus valores representados pela proposta vencedora da licitação efetuada
e, obrigatoriamente, constarão no contrato de concessão, acompanhadas das
cláusulas e disposições acerca de seus reajustes e revisões.
O reajuste de tarifas, conforme preleciona Celso Antonio
Bandeira de Mello, “configura hipótese em que a tarifa substancialmente
não muda; altera-se, apenas, o preço que a exprime”. Ou seja, o preço
correspondente à tarifa irá sofrer apenas e tão somente atualização, uma
vez que não houve, in casu, mudança no equilíbrio econômico-financeiro que
enseje mudança da tarifa. O preço apenas será corrigido com base em
índices oficiais que resguardem a tarifa pactuada no contrato e de forma a
“acompanhar a variação normal do preço dos insumos, sem que se lhe
agreguem acréscimos”
Por sua vez, a revisão das tarifas “é uma reconsideração ou
reavaliação do próprio valor original”, pactuado no contrato e acordado
como razoável para fazer frente aos encargos inerentes e, notadamente,
para resguardar o lucro, o qual, segundo Lucia Valle Figueiredo, “é lícito
ao concessionário”, é “o objetivo da iniciativa privada”. Ou seja, neste
caso há claro desequilíbrio nas condições inicialmente pactuadas, há
fatores supervenientes que não foram (e não poderiam ser) previstos e que
influem de forma decisiva na formação do preço da tarifa a ser cobrado do
usuário. O equilíbrio econômico-financeiro deixa de existir, uma vez que o
concessionário se depara com uma realidade adversa (seja em virtude de
agravamento dos encargos por parte do Poder Público, seja por ato de
autoridade pública que esteja em exercício regular de um direito que lhe
assiste).
Mas, toda e qualquer alteração no equilíbrio
econômico-financeiro deve redundar em revisão das tarifas praticadas pelo
concessionário? Quais riscos serão suportados pelo mesmo?
Para responder a tais perguntas, Bandeira de Mello indica
que a doutrina recorre a normas do direito francês, no qual os riscos que
envolvem os contratos de concessão são divididos, doutrinariamente, em
álea ordinária e álea extraordinária. Esta, por sua vez, divide-se em álea
administrativa e álea econômica.
A álea ordinária corresponde aos riscos normais de qualquer
empreendimento e que devem ser suportados pelo concessionário. Não ensejam
qualquer cobertura por parte do poder concedente.
A álea administrativa corresponde aos atos da Administração
não como parte da relação contratual, mas sim como ente no exercício de
seu poder extroverso (nos dizeres de Marçal Justen Filho), de imperium. A
tais situações se aplica a teoria do fato do príncipe, o que acarreta
integral indenização pelo poder concedente, uma vez que por ato da
Administração, houve desequilíbrio na equação econômico-financeira,
gerando indevido ônus ao concessionário, o qual não deve ser por ele
suportado.
A álea econômica corresponde a fatos globalmente
considerados, conjunturais, naturais, cuja etiologia acaba por ser
desconhecida, tais como as crises econômicas, desastres naturais e
oscilações de câmbio. A tais situações se aplica a teoria da imprevisão,
ensejando a partilha entre o concedente e o concessionário dos prejuízos
decorrentes de tais fatos. São situações às quais os contraentes não hajam
dado causa e que provocam profundo desequilíbrio da equação
econômico-financeira, acabando por tornar extremamente onerosa a prestação
do serviço pelo concessionário.
Todavia, tais teorias, quando transpostas ao Direito
brasileiro, sofrem diversas modificações no sentido de conferir maior
garantia ao concessionário. No Brasil, a álea ordinária – o risco que deve
ser suportado pelo concessionário – é mais restrita. Estão excluídos dela
os casos em que há variação de preço dos elementos componentes da tarifa e
os casos em que haja medidas econômicas (e, até mesmo, majoração e/ou
criação de tributos – art. 9º § 3º) que tenham repercussão na formação da
tarifa. A álea econômica, nos casos em que tem aplicação a teoria da
imprevisão, é suportada pelo poder concedente (ao invés de ser partilhada
entre os contraentes, a exemplo do ocorrente na França). A álea
administrativa, assim como na França, é suportada pelo concedente.
Desta forma, a álea ordinária – os riscos que o
concessionário deve assumir – abrange os casos em que este inobservar as
regras normais de condução de qualquer empreendimento, atuando de forma
negligente e ineficaz para atingimento dos fins próprios do negócio.
Abarcados aí estão os casos em que o concessionário superestimar o número
possível de usuários a serem mantidos/captados na prestação de um
determinado serviço ou até mesmo nos casos em que houver errada estimativa
dos benefícios a serem obtidos com as fontes alternativas de receita
(anexos à obra pública, como, por exemplo, shopping centers, postos de
gasolina, postos de serviços, etc.). Tais situações, por certo, devem ser
assumidas pelo concessionário na medida em que este exerce um serviço
estatal mas está submetido a riscos próprios do negócio, típicos da ordem
capitalista, e, como tal, sujeito a flutuações do mercado.
Neste sentido, observa-se no Brasil uma postura que visa a
incentivar que um particular coopere com o Poder Público, tendo
resguardados seus direitos, e, em última análise, o capital investido. Um
exemplo eloqüente desta afirmação é o anteriormente exposto regime de
assunção de riscos nos contratos de concessão de serviço público, mais
benéfico ao particular em relação à França, por exemplo. Tal fato
mostra-se salutar, pois confere maior segurança em tais tipos de
investimentos, a qual se objetiva ser alcançada por meio da lei.
Entretanto, numerosas vezes governantes imbuídos de índole política
acabam, através de ações heterodoxas (tais como encampações irregulares,
fraude em licitações, simples inadimplência em suas obrigações, etc.),
gerando insegurança jurídica na iniciativa privada. Esta dinâmica nutre um
certo receio do particular em contratar com o Poder Público. Aquele,
quando o faz, adiciona determinado percentual na formação da tarifa, a
qual é suportada pelo usuário. Ou seja, este acaba sendo vítima de
governantes populistas que sob o pretenso escopo de defender o interesse
público descumprem cláusulas de contratos firmados pelos governos
anteriores. Esta dinâmica é enfrentada como uma certa “álea” a ser
considerada pelos particulares quando contratam com o Poder Público. Neste
sentido, a “politização” dos contratos de concessão penaliza o usuário do
serviço e compromete seriamente a observância de diversos princípios
legais e constitucionais.
Assim, para que o princípio da modicidade das tarifas seja
respeitado torna-se necessário, como acima exposto, que haja menor
influência da política na formação e na execução dos contratos de
concessão de serviços públicos. No que concerne às cláusulas de reajuste /
revisão de tarifas nota-se que são instrumentos idôneos a proteger o
usuário desde que sejam acompanhadas de um elemento fundamental:
fiscalização. Tanto por parte do Estado quanto por parte dos próprios
particulares. Aquele, através dos órgãos competentes (Ministério Público,
órgãos de defesa do consumidor, etc.), tem o poder/dever de assegurar o
fiel cumprimento da avença e detém os mecanismos (tais como: aplicar
sanções – art. 29 – , intervir – art. 32 – Lei 8987/1995) hábeis a
conferir ampla defesa do usuário. Estes – os usuários – também podem/devem
obter dos concessionários informações para defesa de interesses
individuais e coletivos (art. 7º II) e fazer parte do sistema de
fiscalização dos serviços concedidos (art. 30). Tais instrumentos são
disponibilizados a fim de se auferir se o aumento de tarifa proposto pelo
concessionário é lícito, se se trata de causa de revisão ou de reajuste,
se o motivo alegado pelo concessionário é válido e se o aumento do preço
tarifário é condizente/congruente com a motivação exposta. São iniciativas
desta estirpe que efetivamente conferirão ampla legalidade a todo o
contrato e que defenderão o usuário do serviço de tarifas abusivas,
contribuindo, certamente, para o cumprimento do princípio da modicidade
das tarifas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São
Paulo: Atlas. 2003
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. São
Paulo: Malheiros, 2004.
JUSTEN
FILHO, Marçal. Concessões de serviços públicos : Comentários às leis
n.8987/1995 e 9074/1995. São Paulo: Dialética, 1997.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São
Paulo: Saraiva, 2006.
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Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São
Paulo: Malheiros, 2004.
MEIRELLES,
Hely Lopes.
Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005. |
