2.1.
O Controle Difuso
2.2.
O Controle Concentrado
Nesta
modalidade de controle, por sua vez, a lei ou o ato normativo encarados como
inconstitucionais são atacados frontalmente, mediante ação que tem por objeto
principal a incompatibilidade pleiteada. Distingue-se, desta forma, do controle
difuso, por força da questão da inconstitucionalidade ser enfrentada em
julgamento principaliter, e não incidenter tantum. Uma vez
reconhecida a existência da inconstitucionalidade pleiteada, há afastamento da
norma do próprio ordenamento jurídico, e não da aplicação no caso
concreto, como ocorre no controle difuso.
A origem
histórica desta modalidade de controle encontra-se na Constituição da Áustria
(1920), quando da criação de seu Tribunal Constitucional, de inspiração
kelseniana. No ordenamento jurídico brasileiro existem diversas formas de
proceder ao exame concentrado da constitucionalidade das leis, havendo
incorporação das mesmas em momentos históricos distintos. Neste sentido, importa
asseverar a importância da Emenda Constitucional n.º 16/65, a qual trouxe a
possibilidade do Supremo empreender o controle de constitucionalidade de leis ou
atos normativos federais ou estaduais, mediante representação movida pelo
Procurador Geral da República.
Quanto aos
mecanismos de deflagração do controle concentrado – também conhecido como
controle por via de ação –, percebe-se a existência de dissídio doutrinário a
respeito de uma adequada classificação. Neste particular, Alexandre de Moraes
situa, como espécies de ações que caracterizam o controle concentrado, a Ação
Direta de Inconstitucionalidade Genérica, a Ação Direta de Inconstitucionalidade
Interventiva, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e a Ação
Declaratória de Constitucionalidade[5].
Para Clèmerson Merlim Clève, por sua vez, seria pertinente a seguinte
classificação:
a.
fiscalização concreta
1)
por via de defesa
2)
por via de ADIN interventiva
b.
fiscalização abstrata
1)
via ADIN genérica
2)
via ADIN por omissão
3)
via ADC
4)
via ADIN estadual.[6]
Nos limites
deste trabalho, contudo, independentemente da opção por qualquer classificação,
nos limitaremos a analisar a legitimidade do cidadão para ajuizar Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIN), em sua modalidade genérica.
Pode-se
constatar, portanto, que, no Brasil, convivem os mecanismos de controle difuso e
concentrado, o que demonstra a variedade da sistemática do controle de
constitucionalidade das leis no país[7].
É bastante útil, como forma de compreender o encaixe processual de ambas as
modalidades, examinar o quadro elaborado por Edvaldo Brito. Segundo ele, há:
Controle in abstrato
|
ÓRGÃO |
PROCEDIMENTO |
|
Supremo Tribunal
Federal |
ADIN art. 102, I, a
ADC art. 10, I, a,§§ 2º, 4º
ADIO art. 103 §2º
RECLAMAÇÃO art. 102,
I
ARGUIÇÃO art. 102,
§1º |
|
Tribunais Justiça
dos Estados |
Representação 125
§2º |
Controle in
concreto
|
ÓRGÃO |
PROCEDIMENTO |
|
Supremo Tribunal
Federal |
Recurso
Extraordinário |
|
Superior Tribunal de
Justiça |
Recurso Especial |
|
Tribunais Justiça
dos Estados |
Apelação |
|
Tribunais Regionais
Federais |
Apelação |
|
Juízes de 1º grau |
Exceção[8] |
-
A
legitimidade do cidadão para a propositura de ADIN genérica no direito
brasileiro
Segundo o rol
taxativo do art. 103 da Constituição Federal de 1988, são legitimados para a
propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade, no direito brasileiro:
Art. 103.
(...):
I– o Presidente
da República;
II– a Mesa do
Senado Federal;
III– a Mesa da
Câmara dos Deputados;
IV– a Mesa de
Assembléia Legislativa;
V– o Governador
de Estado;
VI– o
Procurador-Geral da República;
VII– o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido
político com representação no Congresso Nacional;
IX–
confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Percebe-se, à
evidência, que o cidadão não se encontra elencado como legitimado para demandar
ação direta de inconstitucionalidade. Desta forma, embora possa utilizar-se dos
mecanismos processuais mencionados (recurso extraordinário, recurso especial,
apelação, exceção) para empreender sua defesa em um caso concreto, lhe é negada,
normativamente, a possibilidade de intentar processo autônomo de declaração de
incompatibilidade de alguma lei ou ato normativo do ordenamento com a
Constituição.
Analisemos,
primeiramente, qual a amplitude do conceito de legitimidade para o ordenamento
jurídico pátrio.
3.1.
A legitimidade no processo civil
brasileiro
Pode-se
entender a legitimidade como uma categoria jurídico-processual. Ela representa
uma relação de pertinência subjetiva com o processo, ou seja, caracteriza a
adequação entre o sujeito que ocupa algum dos pólos da relação jurídica
processual – fala-se, a respeito, em legitimidade ativa e passiva – e seu
interesse em receber a tutela jurídica de sua pretensão. No dizer de Cândido
Rangel Dinamarco:
“Legitimidade
ad causam é a qualidade para estar em juízo, como demandante ou
demandado, em relação a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela
depende sempre de uma necessária relação entre o sujeito e a causa e
traduz-se na relevância que o resultado desta virá a ter sobre sua esfera de
direitos, seja para favorecê-la ou restringi-la.”[9]
Enfoca-se, no
particular, a legitimidade ativa do cidadão, isto é, a possibilidade do
mesmo deflagrar o processo de exame concentrado da inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo via ADIN genérica.
3.2.
Natureza jurídica
A legitimidade
ad causam pode ser compreendida, ao lado do interesse de agir e da
possibilidade jurídica
do pedido[10],
como parte do trinômio que compõe a categoria das chamadas condições da ação,
ou seja, dentro da categoria processual que representa espécie de
condicionamento, imposto pelo legislador brasileiro, para que seja alcançado o
exame do mérito de alguma causa.
A natureza
jurídica da legitimidade é, destarte, entendida à luz de seu enquadramento como
condição da ação na sistemática processual brasileira.
3.3.
Conseqüências da ilegitimidade “ad
causam”
Cumpre saber
qual a conseqüência que o legislador brasileiro trouxe para o caso de ser
constatada a ilegitimidade ad causam. Segundo o Código de Processo Civil
Brasileiro:
Art. 267.
Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:
(...)
VI – quando não
concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a
legitimidade das partes e o interesse processual;
E, também, em
seu art. 295:
Art. 295.
A petição inicial será indeferida:
(...)
II – quando a
parte for manifestamente ilegítima;
Este último
dispositivo deve ser lido em conjunto com o que prevê o art. 267, inciso I, do
Código de Processo Civil Pátrio, evidenciando que a procedência tomada, em tal
caso, é, igualmente, a extinção do processo sem o julgamento do mérito.
O que se
constata, do exame de todas as prescrições normativas mencionadas, é que a
ilegitimidade para a causa resulta, indubitavelmente, na extinção do processo
sem o exame do mérito. Tal solução, contudo, não inviabiliza que seja novamente
proposta a ação, nos termos do art. 268 do Código de Processo Civil Brasileiro.
3.4.
Aspectos processuais da Ação Direta
de Inconstitucionalidade[11]
Após ter sido
demonstrada qual a compreensão de legitimidade no direito processual brasileiro,
cumpre examinar, sinteticamente, alguns aspectos do caminhar processual da Ação
Direta de Inconstitucionalidade.
A princípio,
importa consignar qual a interpretação que o Supremo Tribunal Federal tem
conferido aos sujeitos legitimados pelo art. 103 da Constituição. Para o STF,
existe uma distinção entre[12]:
a.
Legitimados Universais para
propositura de ADIN
1)
Presidente da República
2)
Mesa do Senado
3)
Mesa da Câmara
4)
Procurador Geral da República
5)
Partido Político
6)
Conselho Federal da OAB
b.
Legitimados Especiais para
propositura de ADIN
1)
Governador
2)
Mesa de Assembléia Legislativa
3)
Confederação sindical ou entidade de
classe
Aos legitimados
universais não é necessária a demonstração de interesse. Esta exigência existe,
contudo, para os legitimados especiais. Ressalte-se, outrossim, que a
legitimação passiva para a ADIN encontra-se nas autoridades e/ou órgãos
responsáveis pela edição das leis e atos alvo de impugnação.
O processo da
ADIN recebe a classificação de processo objetivo, segundo a doutrina, por
força de não haver interesse específico sob tutela, mas sim o interesse mais
amplo de defesa da Constituição. De acordo com Gilmar Ferreira Mendes:
“Critério
fundamental para a caracterização de um processo objetivo é a dispensabilidade
ou a não-exigência de um interesse jurídico específico, ou se se quiser, de um
interesse de agir.”[13]
Fala-se, destarte, em um feito no
qual inexistem partes ou contraditório, havendo como objeto do processo a defesa
da Constituição. Pode-se asseverar que, consoante expressão consagrada na
doutrina, “existe um requerente, mas não existe um requerido”[14],
nos processos de ADIN.
Ademais, importa explanar que a
participação do Procurador Geral da República, nos processos por ele não
desencadeados, se resume ao papel de fiscalização procedimental (art. 103, §1º,
CF/88). Encontra-se superada uma antiga polêmica doutrinária referente à
discussão acerca da atuação do PGR perante alguma representação de
inconstitucionalidade. Discutia-se, então, se tal órgão estaria obrigado ou não
a encaminhar a peça recebida ao STF, havendo, pois, o debate entre sua
possibilidade de livre apreciação da mesma ou se estaria consagrada uma
absoluta vinculação[15]
aos seus termos. Com a ampliação do rol de legitimados para a propositura de
ADIN a discussão perdeu relevância, vez que, atualmente, o PGR não é mais o
único sujeito capaz de dar início ao processo.
O papel do Advogado Geral da
União, por força do art. 103, §3º, da CF/88, traz controvérsias. Embora a
interpretação literal do dispositivo possa levar a crer que o mesmo se refere a
uma obrigatoriedade de defesa, acreditamos que o magistério de Gilmar Ferreira
Mendes sobre o assunto elucida a problemática, ao afirmar que tal entendimento
conduziria à constatação do AGU como verdadeiro “advogado da
inconstitucionalidade”[16],
tendo em vista o fato de que estaria determinado à defender situações de
incompatibilidade com as quais ele mesmo não concordaria. A Constituição trouxe
para o AGU, consoante o autor, um “direito de manifestação”, o qual não pode ser
identificado com o entendimento meramente gramatical do texto.
Como objeto da
Ação Direta de Inconstitucionalidade há, no dizer de Clèmerson Clève:
“(i) Emendas
Constitucionais; (ii) os atos normativos formalmente legislativos (leis
complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos
legislativos e resoluções); (iii) os atos normativos dotados de certa autonomia
(portanto, não regulamentares ou decorrentes de lei); (iv) os tratados
internacionais, desde que integrem o ordenamento jurídico atual.”[17]
No bojo da ADIN,
discute-se a presença da incompatibilidade de alguma norma com o que dispõe a
Constituição, por força de não se aceitar a presença desta contrariedade no
ordenamento jurídico nacional. Conforme menciona Carlos Alberto Lúcio
Bittencourt:
“Há mister,
portanto, para se afirmar a inconstitucionalidade, que ocorra conflito com
alguma norma ou algum mandamento da Constituição, embora se considere, para esse
fim, não apenas a letra do texto, mas também, ou mesmo preponderantemente, o
“espírito” do dispositivo invocado”.[18]
Por fim, cumpre
examinar quais os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. A procedência
da ADIN genérica conduz à retirada da lei ou ato normativo questionados do
ordenamento jurídico. Os efeitos desta medida são ex tunc (retroativos),
ou seja, a partir do momento do ingresso do diploma no ordenamento, sendo
atingidas as situações jurídicas anteriores, as quais são desconstituídas. Há,
entretanto, exceções a essa regra, conforme demonstra Alexandre de Moraes:
“REGRA: efeitos
ex tunc, ou seja, retroativos;
PRIMEIRA
EXCEÇÃO: efeitos ex nunc, ou seja, não retroativos, a partir do trânsito
em julgado da decisão em sede de ação direta de inconstitucionalidade, desde
que fixados por 2/3 dos Ministros do STF;
SEGUNDA
EXCEÇÃO: efeitos a partir de qualquer momento escolhido pelo Supremo Tribunal
Federal, desde que fixados por 2/3 de seus Ministros (...).”[19]
Ocorre,
outrossim, coisa julgada material, sendo impossível a permanência da observância
do diploma atacado no corpo jurídico vigente da nação. Conforme preceitua José
Afonso da Silva:
“Em suma, a
sentença aí faz coisa julgada material, que vincula as autoridades aplicadoras
da lei, que não poderão mais dar-lhe execução sob pena de arrostar a eficácia da
coisa julgada, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade em tese visa
precisamente atingir o efeito imediato de retirar a aplicabilidade da lei.”[20]
A eficácia da
decisão que julga a procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade é
erga omnes, ou seja, impõe-se a todos os sujeitos. A amplitude da declaração
pode ser diferentemente regulada mediante o uso das técnicas de controle de
constitucionalidade, as quais se prestam para analisar a dimensão e abrangência
da decisão tomada. A esse respeito, segundo Celso Bastos:
“Dentre as
modernas formas de interpretação constitucional existentes destacam-se a
“declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a
inconstitucionalidade e a mutação constitucional”, a “declaração de
inconstitucionalidade com apelo ao legislador”, a “declaração de
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto”, a “declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade” e, principalmente, a
“interpretação conforme à Constituição” (...)”[21]
A retirada, por
sua vez, da prescrição normativa combatida do ordenamento ocorre imediatamente,
sendo desnecessário qualquer outro ato por parte do STF. Entende-se, portanto,
que o conteúdo do art. 52, inciso X, da CF/88 se dirige para os casos do
controle de constitucionalidade operado pelo mecanismo difuso.
3.5.
O cidadão e a defesa da Constituição
Cumpre, por
fim, examinar a polêmica referente à possibilidade do cidadão ser incluído no
rol de legitimados para a propositura de ADIN genérica. Existe, a esse respeito,
grande celeuma na doutrina.
Segundo certa parte da doutrina, o
cidadão deveria ser incluído no rol de legitimados do art. 103 da CF/88. Neste
sentido, existem autores que recomendam sua inserção expressa, conduta
proclamada, por exemplo, por José Joaquim Calmon de Passos[22].
José Afonso da Silva assume postura idêntica, ao preceituar, tratando da
influência portuguesa na consagração da ADIN por omissão na ordem jurídica
nacional, que:
“Aí a vigente
Constituição foi abeberar-se. Mas perdeu uma boa oportunidade de ir além. Ficou
mesmo aquém, por não ter instituído o Tribunal Constitucional. Prevê as
autoridades, pessoas e entidades que a podem propor, mas aí não incluiu o
cidadão, o que é uma falha, pois a ação popular de inconstitucionalidade é
conhecida em outros países (Alemanha, p. ex.).”[23]
Esta primeira
corrente propugna, destarte, pela inserção do cidadão no rol de legitimados para
propor ADIN de forma ampla, sem condicionamentos.
Contudo, existe outra parte da
doutrina que acredita que a legitimidade do cidadão deveria ser restrita,
relativa, apenas, a um número determinado de matérias que poderiam ser alvo de
sua alegação. Neste sentido, importa explicitar o posicionamento de Fernando
Luiz Ximenes Rocha. Consoante seu magistério, o cidadão deveria, sim, ter
legitimação para atuar; todavia, esta atuação estaria reservada à matéria
referente a direitos e garantias, guardando-se parâmetro com o objeto do mandado
de injunção[24].
Acreditamos, na
verdade, que a defesa da Constituição representa verdadeiro direito fundamental,
implícito no ordenamento jurídico. O cidadão brasileiro, destinatário das normas
e garantias preconizadas no texto constitucional, deve, sim, possuir a
legitimidade para intentar Ação Direta de Inconstitucionalidade, a qual permite,
em consonância com as explanações já tecidas, a defesa do próprio texto magno.
Deve-se consignar, neste sentido, que a participação popular representa
um dos pilares da democracia, conforme analisa José Afonso da Silva, o que
conduz à necessária conclusão de que a legitimação cidadã para agir deve ser a
mais ampla possível. Na lição do mencionado autor:
“A democracia,
em verdade, repousa sobre dois princípios fundamentais ou primários,
que lhe dão a essência conceitual: (a) o da soberania popular, segundo o
qual o povo é a única fonte do poder, que se exprime pela regra de que
todo o poder emana do povo; (b) a participação, direta ou indireta, do
povo no poder, para que este seja efetiva expressão da vontade popular;
nos casos em que a participação é indireta, surge um princípio derivado ou
secundário: o da representação.”[25]
Repelimos a doutrina que
estabelece, de antemão, restrições para a atuação do cidadão. A este deve ser
garantida a possibilidade geral de deflagração de ADIN, não havendo razão alguma
que justifique uma prévia limitação de sua legitimação ativa. O interesse de
agir do cidadão não representa categoria passível de ser previamente mitigada. A
seriedade do processo democrático impõe a necessidade de se conferir aos
sujeitos participantes a possibilidade de se voltarem contra qualquer
hipotética violação, por parte da normatividade ordinária, aos ditames da norma
constitucional. Restringir esta atuação é dizer que o cidadão brasileiro só tem
interesse na preservação de parcela da Constituição. Percebe-se, portanto, que,
da mesma forma que não se interpreta a Constituição em tiras[26],
importa consagrar que não se participa da jurisdição constitucional em
tiras.
Pode-se
asseverar que a opção por nós defendida prestigia o modelo interpretativo
preconizado por Peter Häberle, tendo em vista que confere ao nacional titular de
seus direitos políticos a prerrogativa de ter sua voz ouvida no processo de
jurisdição constitucional. Segundo o referido autor:
“Povo não é
apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleição e que,
enquanto tal, confere legitimidade democrática ao processo de decisão. Povo é
também um elemento pluralista para a interpretação que se faz presente de forma
legitimadora no processo constitucional: como partido político, como opinião
científica, como grupo de interesse, como cidadão. (...) Dessa forma, os
Direitos Fundamentais são parte da base de legitimação democrática para a
interpretação aberta tanto no que se refere ao resultado, quanto no que diz
respeito ao círculo de participantes (Beteiligtenkreis). Na democracia
liberal, o cidadão é intérprete da Constituição!”[27]
Importa questionar: por qual razão
não pode o cidadão deflagrar o procedimento de controle de constitucionalidade
em tese, via ADIN? Adaptando o ensinamento de Celso Ribeiro Bastos, por que não
ascender o cidadão à condição de controlador da legalidade constitucional[28]?
Pode-se, porventura, questionar a
efetividade prática da consagração de tal mecanismo de participação ao cidadão.
Acreditamos, neste particular, que alguns dispositivos da Lei de Ação Popular
poderiam ser utilizados como referenciais para que se evite o eventual abuso
quando da utilização do instituto. A título exemplificativo, poder-se-ia
atribuir ao cidadão interessado no ajuizamento de ADIN a isenção de custas e do
ônus da sucumbência (art. 5º, inciso LXXIII), mas, sendo comprovada sua má-fé,
aplicar-se-ia pena de condenação ao décuplo das custas (art. 13, Lei n.º
4717/65). Pode-se, outrossim, eventualmente, conceber que o cidadão é legitimado
especial para o ajuizamento de ADIN, exigindo o STF comprovação de seu
interesse de agir, em cada caso[29].
Tais sugestões contribuem para que permaneça a ação popular como mecanismo de
ataque aos atos administrativos eivados de vícios, enquanto a ADIN fica
reservada para o ataque à lei em tese[30].
Prestigia-se, portanto, na expressão de Luís Roberto Barroso, uma cidadania
ativa e bem intencionada[31].
Defende-se, pois, que ao cidadão
seja deferido o papel[32]
ativo na defesa do texto fundamental, o qual normatiza, com caráter de
supremacia, a vida política da sociedade da qual ele faz parte. Espera-se que
ele seja, em uma palavra, protagonista do processo de jurisdição
constitucional, e que sua voz também seja escutada no âmbito da fiscalização da
congruência de leis e atos normativos com o documento mais importante de sua
nação.
4.
Conclusões
1.
O Brasil adota o mecanismo de
controle judicial da constitucionalidade de leis e atos normativos.
Incumbe, portanto, ao Poder Judiciário efetuar a fiscalização da conformação de
tais preceitos aos comandos da Constituição.
2.
No ordenamento jurídico pátrio,
encontram-se dois mecanismos de controle de constitucionalidade: o controle
difuso e o controle concentrado.
3.
Por meio do controle difuso, há
legitimidade ampla para que qualquer sujeito interessado possa, por meio do meio
processual cabível, defender-se da aplicação de alguma prescrição tida por
inconstitucional. Deferindo o pedido, o juiz (ou o tribunal) afasta a incidência
normativa no caso concreto, fazendo com a mesma permaneça vigente no interior do
mundo legislativo.
4.
Por meio do controle concentrado,
empreende-se ataque frontal a alguma lei ou ato normativo tido por incongruente
com alguma prescrição constitucional. Neste caso, deferindo o pedido, o tribunal
retira do mundo legislativo, em definitivo, a norma atacada, decisão que tem
efeitos, em regra, ex tunc, e que consubstancia coisa julgada material.
5.
O cidadão brasileiro não foi
incluído como legitimado para perpetração de Ação Direta de
Inconstitucionalidade, consoante expõe o art. 103 da CF/88.
6.
A legitimidade pode ser entendida
como instituto integrante da categoria das chamadas condições da ação.
Representa condicionamento, de observância necessária, ao exame do mérito de
algum caso levantado, e a ilegitimidade ad causam, em qualquer caso,
conduz à extinção do processo sem julgamento da pretensão por ele deduzida.
7.
A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal estipulou distinção entre os legitimados universais e os
legitimados especiais para a propositura de ADIN. O critério distintivo
se baseia na necessidade de comprovação do interesse na atuação. A legitimação
passiva reside nos órgãos e entidades que perpetraram o ato lesivo questionado.
8.
O processo de ADIN é objetivo,
ou seja, compreende a defesa da Constituição, e não a dedução de algum interesse
de cunho particular.
9.
O Procurador Geral da República
possui ou papel de fiscalização procedimental, nos processos por ele não
desencadeados, ou de deflagração da própria ADIN. Inexiste obrigatoriedade, no
desempenho de sua função, na submissão de alguma representação pela
inconstitucionalidade ao STF.
10.
O Advogado Geral da União, malgrado
o art. 103, §3º, CF/88, possui direito de manifestação nos processos de controle
de constitucionalidade, e não obrigatoriedade de defesa do texto.
11.
O objeto da ADIN é a análise da
relação lógica de compatibilidade entre emendas constitucionais, atos
formalmente legislativos, atos normativos dotados de relativa autonomia e
tratados internacionais incorporados ao ordenamento jurídico nacional com o
sentido preconizado nos dispositivos da Constituição Federal.
12.
Os efeitos da decisão que julga
procedente a ADIN são, em regra, ex tunc, embora o STF possa, de acordo
com as deliberações dos seus integrantes, e obedecido o quorum de 2/3,
estabelecer regramento diverso. Há coisa julgada material da decisão tomada.
13.
Variadas técnicas de decisão podem
ser empregadas pelo STF ao apreciar os impactos da decisão que julga procedente
a retirada do dispositivo questionado da ordem jurídica.
14.
É desnecessária, em sede de controle
de constitucionalidade concentrado, qualquer comunicação ao Senado Federal para
que suspenda o dispositivo impugnado (art. 52, inciso X, CF/88).
15.
A doutrina sugere a inclusão do
cidadão no rol do art. 103 da CF/88. Para alguns, a legitimação do cidadão
deveria existir apenas para certas matérias, sendo incabível para outras.
16.
O cidadão possui o direito
fundamental de defender a Constituição de seu país.
17.
A participação popular
representa um dos pilares nos quais se apóia a democracia.
18.
Não é admissível que haja limitação
prévia da atuação do cidadão na defesa da Constituição. Da mesma forma como não
se interpreta a constituição em tiras, resulta inadmissível a sua
participação em tiras.
19.
Conferir ao cidadão a prerrogativa
de participar da deflagração do processo de inconstitucionalidade representa
consagração do método interpretativo preconizado por Peter Häberle, na medida em
que atribui ao nacional no gozo dos direitos políticos uma atuação efetiva no
interior da sociedade aberta de intérpretes do texto constitucional.
20.
O cidadão deveria ter a
possibilidade de controlar a legalidade constitucional.
21.
Alguns dispositivos da Constituição
Federal de 1988 (art. 5º, inciso LXXIII) e da Lei de Ação Popular (art. 13 da
Lei n.º 4717/65) poderiam ser empregados como mecanismos para conferir
efetividade ao tratamento processual da Ação Direta de Inconstitucionalidade
deflagrada por iniciativa do cidadão. Ambas as ações constitucionais devem
permanecer no ordenamento jurídico nacional, tendo em vista a diversidade de
suas finalidades.
22.
Atribuir ao cidadão a possibilidade
de deflagração do controle concentrado de constitucionalidade significa
prestigiar uma cidadania ativa e bem intencionada. A ele deve ser,
portanto, conferido um efetivo papel participativo neste processo.
5.
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Notas
[1]
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, p. 29. Segundo o autor, “Aquela posição
por mim designada vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)
afigura-se decisiva para a práxis constitucional. Ela é fundamental,
considerada global ou singularmente.”
[2]
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20
ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 49.
[3]
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo:
Atlas, 2002, p. 587.
[4]
BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O Controle Jurisdicional da
Constitucionalidade das Leis. 2 ed. Brasília: Ministério da Justiça,
1997, p. 35.
[5]
MORAES, Alexandre de.Ob. cit, p. 606.
[6]
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. Conferir Capítulo 04 – A fiscalização
abstrata da constitucionalidade: outras dimensões.
[7]
Embora se possa asseverar que tem havido predominância paulatina da
fiscalização abstrata (CLÈVE, Clèmerson Merlin.
Ob. cit. p. 111).
[8]
BRITO, Edvaldo. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade na Lei
Tributária. Revista da Academia Brasileira de Direito
Constitucional. v. 3. 2003, p. 217.
[9]
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil.
v. II. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 306.
[10]
Embora parte da doutrina conceba mais correta a expressão possibilidade
jurídica da demanda, por contemplar, de forma ampla, todos os
elementos da demanda (partes, causa de pedir e pedido), e não apenas um
deles (cf. DINAMARCO, Cândido Rangel.Ob. cit., p. 302).
[11]
Para um exame detido da sistemática legislativa que envolve o processamento
da ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental), ADIN (Ação Direta
de Inconstitucionalidade) e ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade),
cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: uma análise
das leis 9869/99 e 9882/99. Revista Diálogo Jurídico. Salvador: CAJ –
Centro de Atualização Jurídica, n.º 11, fevereiro, 2002. Disponível na
Internet:http://www.direitopublico.com.br.
Acesso em 20 de junho de 2003.
[12]
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. Cf. Capítulo 03: A fiscalização abstrata
da constitucionalidade: A ação direta de inconstitucionalidade.
[13]
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos
jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 250.
[14]
MENDES, Gilmar Ferreira.Ob. cit.p. 250.
[15]
MENDES, Gilmar Ferreira.Ob. cit p. 245.
[16]
MENDES, Gilmar Ferreira.Ob. cit p. 261.
[17]
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Ob. cit. p. 137.
[18]
BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. Ob. cit. p.
54-55.
[19]
MORAES, Alexandre de.Ob. cit. p. 626.
[20]
SILVA, José Afonso da. Ob. cit. p. 55.
[21]
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 2
ed. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p. 168.
[22]
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo:
julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 1999 (cf. Anexo I,
que trata de sugestões de mudança no Capítulo III do Título IV da CF/88).
[23]
SILVA, José Afonso da. Ob. cit. p. 48.
[24]
ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de constitucionalidade das leis
municipais. São Paulo: Atlas, 2001, p. 59.
[25]
SILVA, José Afonso da. Ob. cit. p. 131.
[26]
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988:
interpretação e crítica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 181.
Segundo o autor, “(...) assim como jamais se aplica uma norma jurídica, mas
sim o Direito, não se interpretam normas constitucionais isoladamente, mas
sim a Constituição, no seu todo (...) Não se interpreta a Constituição em
tiras, aos pedaços.”
[27]
HABERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: A sociedade aberta dos
intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e
“procedimental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997, p. 37
[28]
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada
em 5 de outubro de 1988. 2 volume: arts. 5 a
17. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 394. Para o autor, ao tratar das
características da ação popular no ordenamento brasileiro: “Dá-se, na
verdade, a consagração de um direito político, de matiz nitidamente
democrático, com a ajuda do qual o cidadão ascende à condição de controlador
da legalidade administrativa. (grifo nosso)”
[29]
Cf. exposição acerca da jurisprudência do STF sobre o assunto (p. 9).
[30]
BARROSO, Luís Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas
normas – limites e possibilidades da Constituição brasileira. 7 ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, p. 210-211. Cf. decisões jurisprudenciais
mencionadas.
[31]
BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit. p. 215.
No texto, o autor se refere ao emprego da ação popular,
mas também resulta útil o emprego da expressão no tocante ao âmbito da ADIN.
[32]
Segundo Niklas Luhmann, dissertando acerca da teoria dos papéis,
desenvolvida por George Herbert Mead: “Esta é, provavelmente, a teoria
secreta do processo jurídico: que, através do envolvimento no desempenho dum
papel, se pode captar a personalidade, reestruturá-la e motivá-la para a
tomada de decisões” (LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento.
Tradução de Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: Editora Universidade de
Brasília, 1980, p. 75). O cidadão brasileiro deve ser, portanto, investido
em um papel participativo no controle de constitucionalidade em tese.
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