OS JUROS REAIS BANCÁRIOS E A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR

Autor: Ícaro Alex Soares Bezerra

RESUMO: Os contratos bancários devem ser interpretados de acordo com os preceitos da Nova Carta Constitucional e do Código do Consumidor. Discute-se acerca da taxa de juros reais aplicáveis aos contratos firmados entre as Instituições financeiras e o consumidor, além de aspectos relevantes acerca de tal aplicação, destacando-se como tais a Inconstitucionalidade da Lei da Reforma Bancária, a vigência do Dec. n . 22.626/33 e o Princípio do Dirigismo Contratual.

Palavras-chave: Juros bancários, Código de Defesa do Consumidor, Contratos Bancários, Direito Financeiro, Princípio do Dirigismo Contratual.

SUMÁRIO: 1.Introdução – 2. Análise das normas em vigor acerca dos Juros reais bancários – 2.1 – O Sistema Financeiro Nacional – 2.2 – Inconstitucionalidade da Lei da Reforma Bancária e a vigência do Dec. n. 22.626/33  3. A Constituição Cidadã e a Aplicação do CDC aos Contratos Bancários – 4. Limitação do pacta sunt servanda em face do Princípio do Dirigismo Contratual – 5. Inversão do onus probandi nos Contratos Bancários – 5.1 Vulnerabilidade e hipossuficiencia do Consumidor – 5.2. Verossimilhança da alegação como forma de convencimento do magistrado   6. Conclusões

* Ícaro Alex Soares Bezerra é acadêmico de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul e estagiário do Juízo Auxiliar da 1ª Vara Cível de competência Residual da Comarca de  Campo Grande- MS.

1.      INTRODUÇÃO

Um estudo feito com base nos balanços de 28 bancos mostra que, de 2000 para 2001 (dezembro a dezembro), o ganho das entidades bancárias no Brasil passou de R$ 6,912 bilhões para R$ 9,485 bilhões, o que representou um aumento de 37,2% (Fonte: ABM Consulting). O Itaú (R$ 2,38 bilhões), primeiro do ranking, sozinho, lucrou mais do que a AMBEV (R$ 784,6 milhões), a Souza Cruz (R$ 634 milhões), a Gerdau (R$ 464 milhões) e a Votorantim (R$ 375 milhões) juntas. Mais que quatro das maiores empresas não-financeiras que operam no Brasil juntas.

Não há como negar a importância do setor financeiro para o desenvolvimento de qualquer país, contudo, não podemos ser coniventes com um sistema que privilegia o capital em detrimento da produção.

As altas taxas de juros impostas aos micro e pequenos empresários desestimulam os investimentos empresariais, inibindo o empreendedorismo e deixando de gerar empregos.Altamente questionável é a política econômica atual que permite aos bancos lucros exorbitantes enquanto onera dolorosamente os cidadãos.

As altas taxas de juros, a cumulação de Comissão de permanência[1] (geralmente instituídas unilateralmente pelas instituições financeiras) com correção monetária, capitalização mensal de juros[2] e inúmeras taxas embutidas e camufladas nos contratos bancários, são em parte, responsáveis pela importância e pela força econômica dos Bancos no contexto econômico nacional. Digo em parte, pois deve-se juntar a estes, fatores como a mora do Congresso Nacional, que se omite em elaborar legislação reguladora do Sistema Financeiro Nacional, permitindo a órgãos do Poder Executivo (Conselho Monetário Nacional e Banco Central), compostos em sua maioria por banqueiros e representantes de banqueiros, estipular as taxas de juros aplicáveis aos contratos bancários, e a investida do liberalismo econômico nos dias que correm, que na intenção de restabelecer a função capitalista dos contratos, exalta a liberdade de contratar, expressada pelo brocardo latino pacta sunt servanda , como pressuposto das relações contratuais.

Deve-se ressaltar,nesse contexto, a promulgação da Emenda Constitucional n. 40 em 29 de maio de 2003, que revogou o § 3º do art. 192 da Constituição Federal, que versava sobre o teto das taxas de juros reais em 12% ao ano e qualificava de usura qualquer estipulação que as majorassem.

Em decorrência disso ficou possível às instituições financeiras cobrarem juros em patamares astronômicos, não se caracterizando o crime de usura como prevê o Decreto n. 22.626/33, que limita a taxa de juros remuneratórios a 12% ao ano, deixando o Sistema Financeiro Nacional sob a égide da Lei n.4.595/64, que delega ao Conselho Monetário Nacional o controle das taxas de juros.

Na prática, as taxas de juros foram liberadas, ficando a cargo das “vontades do mercado”, sujeitas a oscilações cambiais e a crises internacionais, sendo utilizadas pelo governo para justificar políticas econômicas, conter o déficit público e até, servir aos interesses dos bancos estatais.

A revista Veja (Monumento aos Juros,2003, p.46-48) trouxe um gráfico comparando os juros praticados em alguns países do mundo, para ao final concluir que no Brasil são cobradas as maiores taxas de Juros do Planeta, vejamos:

Brasil                          ....................  60,96%

Argentina                    ....................  15,57%

Chile                           ....................  9,31 %

México                        ....................  8,49 %

Tailândia                    ....................  6,54 %

Coréia do Sul            ....................  6,35 %

Cingapura                  ....................  5,57%

Estados Unidos         ....................  5,48 %

Zona do Euro ....................  4,62 %

Reino Unido               ....................  3,39 %

Japão                         ....................  2,39 %

Da análise dos dados pode-se concluir que, se um empresário brasileiro precisar de dinheiro de Banco para comprar estoque de mercadoria, ampliar seu estabelecimento, comprar maquinário, em média, os Bancos irão cobrá-lo, de juros, algo em torno de 61% ao ano; um absurdo se comparado às taxas dos demais países!

Não bastasse tamanha exploração nas taxas de juros impostas às pessoas jurídicas, pasme, tais taxas podem chegar a 300%, se o mútuo for destinado a pessoas físicas (Monumento aos Juros,2003,p.46-48):

TAXA DE JUROS PESSOA FÍSICA (ao ano):

Juros no comércio    ....................  118,74%

Cartão de crédito      ....................  234,65 %

Cheque especial       ....................  204,72 %

CDC Bancos             ....................  61,96 %

Empréstimos bancários .............  114,35 %

Empréstimo financeiras ................  323,43 %

Uma verdadeira exploração. Nenhum Sistema Bancário do Mundo cobra Juros tão altos dos cidadãos e dos empresários para lhes emprestar dinheiro.

Não é nada justo obrigar o consumidor a pagar 10%, 12% ao mês, por empréstimo, enquanto o mesmo Banco remunera seus aplicadores e poupadores, também consumidores, em média, em 1% ao mês. Igualmente injusto é onerar excessivamente os mútuos dados aos cidadãos, obrigando-os a pagar juros acima da inflação anual do País, sob o pretexto de manter a governabilidade ou cumprir metas do FMI.

É inquietante a comparação entre os juros cobrados em nosso País e os praticados no exterior.

Será se é justo onerar os cidadãos com juros estratosféricos enquanto o Poder Executivo Federal fixa o salário mínimo em R$ 350,00?

São por essas e outras indagações que os operadores do Direito devem procurar fazer justiça, interpretando as normas a favor do consumidor. Aí sim, teremos a tão prolatada igualdade contratual, pois o dinheiro continuará sendo remunerado, porém em patamares aceitáveis, como o praticado em quase todo o planeta.

2.      ANÁLISE DAS NORMAS EM VIGOR ACERCA DOS 

             JUROS BANCÁRIOS

A questão do quantum dos juros remuneratórios[3] aplicáveis aos contratos bancários é uma das maiores controvérsias existentes em nosso ordenamento jurídico, se considerando não só as inúmeras posições divergentes mas também os inúmeros interesses vinculados à captação de recursos no mercado financeiro.

Desde o julgamento da ADIn n. 4-7, de março de 1991[4], pelo qual o STF entendeu não ser auto-apicável o que dispunha o §3º do art. 192 da Constituição Federal, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, necessitando, segundo o v. acórdão, de norma regulamentadora para adquirir eficácia plena, e mais tarde, com a promulgação da Emenda Constitucional n.40 em 29 de maio de 2003, revogando todos os parágrafos do art. 192 da CF, que se instalou em nossos Tribunais uma verdadeira batalha, estando de um lado os defensores da vigência do Decreto n.22.626/33 (Lei de Usura) e do art. 1062 do Código Civil de 1916, e de outro as instituições financeiras, alegando a revogação de tal Decreto pela Lei n.4.595/64, que conferiu ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados nos contratos desta espécie.

Apesar de os Tribunais superiores (STJ[5] e STF) considerarem a aplicação da Lei n.4595/64 aos contratos bancários, rejeitando portanto para tal, a aplicação da Lei de Usura, tal não reflete a opinião da maioria da comunidade jurídica (ou ao menos a fração desta realmente comprometida com os altos encargos impostos por tais contratos aos cidadãos), tanto é que a grande maioria dos Tribunais de 1ª instância têm contrariado as orientações dos Tribunais Superiores, negando eficácia à Lei n.4.595/64.

Nesse sentido, nota-se que a Jurisprudência vem evoluindo, restringindo efetivamente nas relações de consumo, a prática abusiva quanto às taxas de juros ou a outras fórmulas “maquiadas” de encargos financeiros, que têm como única finalidade o aumento dos lucros das instituições financeiras[6].

2.1.O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

A Lei n.4.595/64, conhecida como a Lei da Reforma Bancária, estruturou e regulou o Sistema Financeiro Nacional, composto, dentre outros, do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil (art.1º, I e II), ambos vinculados ao Poder Executivo Federal. O primeiro atua segundo as diretrizes estabelecidas pelo chefe do Executivo Federal (art.4º,caput); enquanto o segundo constitui-se em autarquia federal (art.8º). Fazem parte do referido Sistema, o Banco do Brasil e o BNDES.

Conforme elucida Nelson Abrão[7]:”O Banco Central do Brasil é uma autarquia Federal, com personalidade Jurídica e patrimônio próprios, administrado por uma diretoria de cinco membros, sendo um Presidente, escolhidos pelo Conselho Monetário Nacional. De um modo geral, cabe ao Banco Central cumprir as prescrições legais e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional no que diz respeito à política financeira”         

2.2             INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DA REFORMA BANCÁRIA E A VIGÊNCIA DO DEC. N.22.626/33

A Lei n. 4.595/64 foi promulgada sob a égide da Constituição de 1946, cujo texto atribuía à União a competência exclusiva para legislar sobre Direito Civil e Direito Comercial (art. 5º, XV,”a”) , ou seja, sobre Direito Privado.

A referida lei transferiu ao Conselho Monetário Nacional – órgão do Poder Executivo – a competência para limitar as taxas de juros e demais operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive o Banco Central do Brasil (art. 4º,IX).

Anote-se sobre o Sistema Financeiro Nacional os ensinamentos do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira[8]: “A Lei n. 4.595/64, que rege o Sistema Financeiro Nacional e o mercado de capitais, ao dispor no seu art. 4º,IX que cabe ao Conselho Monetário Nacional limitar taxas de juros, revogou, nas operações realizadas por instituições financeiras, salvo exceções legais, como nos mútuos rurais, quaisquer outras restrições a limitar o teto máximo daqueles”

Com base em tais argumentos, tem-se entendido que a Lei n.4.595/64 revogou a Lei de Usura, ao menos no que concerne às instituições financeiras;nesse contexto é que se dá a edição da súmula n. 596 do Excelso Pretório, ipsis litteris:

Súmula 596 – As disposições do Decreto n. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional.

Duas considerações devem ser feitas: primeiro, que a Lei n. 4.595/64 possui vício insanável, visto que nasceu inconstitucional e por isso, sequer ingressou no mundo jurídico. Segundo, que a Súmula 596 do STF está implicitamente revogada e incompatibilizada, tendo sua eficácia que ser mitigada pelos operadores do direito.

Passemos à análise do primeiro argumento.

Como a Constituição de 1946 (Constituição vigente à época da edição da Lei n.4.595/64, como já exposto neste trabalho) conferia ao Poder Legislativo da União a competência exclusiva para legislar sobre direito privado (art. 5º, XV,”a”), vedando a delegação de atribuições (art. 36,§2º), é óbvia a inconstitucionalidade da Lei da Reforma Bancária, pois esta transferiu ao Conselho Monetário Nacional – órgão do Poder Executivo – a competência para limitar a taxa de juros (art. 4º,IX).

Como decorrência lógica, conclui-se, portanto, que a Lei da Reforma Bancária nasceu inconstitucional e por isso, sequer ingressou no mundo jurídico.

Guilherme Ferreira da Cruz[9], em brilhante análise sobre o tema, assim dispôs: “Infere-se de tal pormenor, que a Lei da Reforma Bancária nasceu inconstitucional e por isso, sequer ingressou no mundo jurídico. É como se escrita não estivesse; logo, conseqüência alguma pode dela advir, muito menos a de fundamentar uma suposta revogação dos estatutos que regem a temática dos juros no ordenamento jurídico pátrio (            CC, art. 1063 e Dec.22.626/33)”

Não bastasse isso, com o advento da Constituição Federal de 1988 foram expressamente revogados todos os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam ao Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, através do inc. I do ADCT da Carta Maior, prevendo prazo de 180 dias para ser aplicado. O citado dispositivo permitiu a prorrogação desse prazo, desde que fosse por lei.

Assim dispõe o art. 25 do ADCT:

Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição,sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

I – Ação normativa;(...).

De acordo com o art. 22,I e VI, e 48, XIII, da CF/88, cabe ao Congresso Nacional dispor sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações, sendo indelegável ao Poder Executivo ou aos seus órgãos (art. 68,§ 1).Abaixo, transcrevo-os:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I-                                    Direito Civil, Comercial, Penal, Processual, Eleitoral, Agrário, Marítimo, Aeronáutico, Espacial e do Trabalho;

(...)

VI - sistema monetário (...);(grifo nosso)

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República (...), dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

XIII – matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;(grifo nosso)

Art. 68. (...)

§1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar (...);(grifo nosso)

Art. 192. O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.(grifo nosso).

   Como se depreende do art. 25, caput e inciso I, do ADCT da Constituição Federal de 1988, restou revogado expressamente o poder de delegação do Executivo em atos de competência do Congresso Nacional, prevendo o prazo de 180 dias para ser aplicado, podendo esse prazo ser prorrogado por lei.

Tendo expirado tal prazo, foram editadas sucessivas medidas provisórias, sendo a primeira MP n. 45, de 31/03/1989, prorrogando o prazo previsto no caput do art. 25 do ADCT, sucedida pelas MPs ns. 53,100 e 188 e leis ns. 7.770/89; 7.982/89; 8.056/90; 8.127/90 e 8.201/91[10].

   Muito criticado é o fato de a prorrogação desse prazo de aplicação da proibição de delegações ao Executivo ter se dado através de Medidas Provisórias, pois apesar de terem força de lei, as MPs perdem sua vigência em 30 dias, caso não sejam convertidas em leis neste prazo.

   Como podemos admitir, então, que houve a prorrogação desse poder de delegar funções, se esta se deu por sucessivas Medidas Provisórias? É um absurdo e uma afronta à Constituição! Destaque-se, sobre o tema, o comentário de Hugo de Brito Machado[11]: “(...)terminado o prazo de trinta dias sem que seja apreciada pelo Congresso Nacional a Medida Provisória, não pode o Presidente da República editar outra com o mesmo teor. Se o fizer, estará violando duplamente a Constituição”.

Pois bem, provada a Inconstitucionalidade da Lei n. 4.595/64, seja porque nasceu inconstitucional, seja porque delegou funções do Congresso Nacional ao Poder Executivo, resta-nos concluir pela plena vigência do Decreto n. 22.626/33, ante a ausência de lei mais recente sobre a taxa de juros reais, sendo que deve-se aplicá-lo, juntamente com o art. 1062 do Código Civil de 1916[12] aos contratos bancários (sem esquecermos,claro, do Código de Defesa do Consumidor, do qual tratarei em tópico seguinte).

Quanto à vigência da Súmula 596 do STF, entendo estar a mesma implicitamente revogada, sendo incompatível com o ordenamento jurídico atual, não só pela diferença do momento econômico em que a mesma foi editada (1975), período de inflação alta e economia completamente diversa dos dias atuais, como por ser anterior ao CDC, ao novo Código Civil e à Emenda Constitucional n.40/2003, devendo ser reinterpretada pelos operadores do direito.

3.      A CONSTITUIÇÃO CIDADÃ E A APLICAÇÃO DO CDC AOS CONTRATOS BANCÁRIOS

A atual Constituição Federal traz em seu bojo preceitos que visam a proteção do cidadão nas relações de consumo,seja como direito e garantia fundamental,seja como Princípio da ordem econômica, nos incs. XXXII do art. 5º e V do art. 170, e no art. 48 do ADCT:

Art. 5º(...)

XXXII – O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

V – defesa do consumidor;

Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará Código de defesa do consumidor.

Pouco depois, foi publicado o Código de defesa do consumidor, Lei n.8078, de 11 de setembro de 1990, dando aplicabilidade ao comando constitucional.

Estabeleceu o art. 2º do CDC que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, e em relação ao prestador de serviço, estabeleceu seu §2º que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de caráter trabalhista.(grifo nosso).

Foram inúmeras as tentativas das instituições financeiras a fim de não se enquadrarem nas regras do CDC[13], apesar da literalidade do disposto no supracitado § 2º. Felizmente está consolidada nos tribunais superiores a tese de que são aplicáveis aos bancos as regras consumeiristas[14].

É importante se ressaltar que o CDC só deve ser aplicado aos contratos bancários “nos negócios comuns, de massa, em que os lucros bancários se dão primordialmente por meio de mútuo, de adesão, sem qualquer autonomia de vontade do consumidor, com cláusulas previamente impressas – geralmente com várias garantias, tais como hipoteca, alienação fiduciária, fiança, aval, vencimento antecipado da dívida etc.[15]”; não se enquadrando a aplicação do CDC, lógico, às operações em que essas instituições fazem negócios entre si.

Assim, ao interpretar-se os contratos bancários, não pode-se perder de vista algumas normas e princípios do CDC[16], quais sejam: o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor; ação governamental para a sua proteção; harmonização dos interesses dos consumidores a fim de viabilizar os princípios da ordem econômica; a mitigação do princípio pacta sunt servanda, na prevalência da teoria da imprevisão ou cláusula rebus sic standibus; o acesso aos órgãos judiciais e administrativos; a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova; a desconsideração da personalidade jurídica; vedação de práticas abusivas; repetição do indébito, com devolução do valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescida de correção monetária e juros legais; interpretação das cláusulas mais favoráveis ao consumidor; nulidade de cláusulas abusivas; a possibilidade de ações coletivas ou individuais à sua defesa etc.

4.                        LIMITAÇÃO DO pacta sunt servanda EM FACE DO PRINCÍPIO DO DIRIGISMO CONTRATUAL

Atualmente o contrato não é mais visto como algo estático e imutável, mas como algo dinâmico e social. Ante essa nova perspectiva relativiza-se o brocardo pacta sunt servada e abre-se espaço para a Justiça contratual, a tutela da confiança e a boa-fé. Nas sábias palavras de Celso Marcelo de Oliveira[17]: “O contrato, então, deve ser o instrumento de necessidades individuais e coletivas, não para a supremacia de um contratante sobre o outro ou para que esse enriqueça às custas daquele”.

As regras de proteção do CDC são aplicáveis aos contratos firmados entre as instituições financeiras e os usuários de seus serviços (art.3º, § 2º, da Lei n.8078/90), resultando na declaração de nulidade das cláusulas abusivas pactuadas (art. 51,§1º) por excessiva onerosidade imposta ao consumidor.

Prevê o art. 51 do CDC:

Art. 51.São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (grifo nosso)

(...)

X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

(...)

XV – estejam em desacordo com o Sistema de proteção ao consumidor;

(...)

   §1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

   I – ofende os princípios fundamentais do Sistema Jurídico a que pertence;

   II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

   III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstancias peculiares ao caso” (grifo nosso)

   As cláusulas abusivas mencionadas no art. 51 do CDC,são aplicáveis tanto aos contratos de adesão  quanto aos contratos paritários[18].

Para Antônio Carlos Efing[19]: “o fato de as relações entre o Banco e o usuário de seus serviços serem ajustadas por meio de contratos de adesão, determina com que todas essas relações sofram a incidência do Código de Defesa do Consumidor”.

Além do previsto no art. 51, o CDC, em seu artigo 6º, institui como um direito do consumidor, a possibilidade de modificação de cláusulas contratuais no sentido de restabelecer o equilíbrio da relação entre o consumidor e o prestador de serviços. Assim, o consumidor poderá solicitar que o Juiz modifique o conteúdo de uma cláusula do contrato firmado entre o consumidor e a instituição financeira considerada abusiva.

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor :

(...)

II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

(...)

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

(...)

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Consoante com o tema ora discutido, destaque-se as decisões de Ruy Cunha Sobrinho e Rosana Fachin, Juízes do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná:

AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE MÚTUO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISCUSSÃO DE ENCARGOS DITOS ABUSIVOS. POSSIBILIDADE. 1. Os contratos bancários se submetem ao Código de Defesa do Consumidor porque sendo de consumo devem prestar obediência aos princípios da boa fé objetiva e da justiça contratual, possibilitando a revisão de cláusulas ditas abusivas (art. 51, inciso IV, do CDC). 2. É nula a cláusula que institui a comissão de permanência nos contratos de mútuo, por infração dos arts. 115 do Código Civil e art. 51, inciso X do Código de Defesa do Consumidor e porque não pode ser cobrada juntamente com a multa contratual segundo precedentes do STJ. 3. A Taxa Referencial (TR), não pode ser utilizada como índice de correção monetária porque se trata de uma taxa remuneratória calculada a partir da variação do custo do dinheiro. 4. A capitalização de juros somente é permitida em se tratando de cédulas especiais (Súmula nº 93 do STJ). Recurso desprovido. (grifo nosso)

TAPR - CRIMINAL - APELAÇÃO CÍVEL - 0208066-4 - REALEZA - JUIZ RUY CUNHA SOBRINHO - QUARTA CÂMARA CÍVEL - J. 06/11/2002 - Ac.: 156171 - Public.: 14/11/2002.

   CONTRATO DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL - FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS BANCÁRIOS - LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS JUROS - CONTRATOS DE ADESÃO E CLÁUSULAS ABUSIVAS - ARTIGO 52, § 1º DO CDC - SUBSTITUIÇÃO DA TR PELA IGPM - CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. 1. Os contratos de financiamento habitacional caracterizam-se como relações de consumo, delineando as partes do presente contrato - a institui-ção financeira - como fornecedor, e - os mutuários - como consumidores, em conformidade com a Lei 8.078/90. 2. Em atenção à necessidade de alcançar a justiça contratual em termos substanciais, cogita-se da aplicação de normas constitucionais às relações privadas, como é o caso do artigo 192, §3º da Constituição Federal, ao limitar a taxa de juros reais em 12%. Trata-se de norma auto-aplicável, quer porque goza de autonomia, quer porque, contendo uma norma proibitiva, tem eficácia plena. 3. Em contratos de adesão, como os que se caracterizam os de financiamento habitacional, as cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em situação de desvantagem exagerada ou contrariem a boa-fé objetiva (artigo 51, IV do CDC), rompendo-se o equilíbrio contratual e caracterizando sua nulida-de de pleno direito. O disposto no artigo 52, § 1º do Código de Defesa do Consumidor (cuja redação foi alterada pela mencionada Lei 9.298/96), é norma de ordem pública e, portanto, dotada de aplicação cogente para reduzir a multa moratória para 2% do valor da prestação. 4. A TR não é índice de atualização monetária, mas uma taxa calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos Bancos comerciais. 5. Ocorre que, a capitalização dos juros mesmo que pactuada, deve ser afastada sob pena de contrariar o artigo 4º do Decreto 22.626/33 e a Súmula 121 do STF. O anatocismo somente é admissível em casos específicos, segundo os critérios estabelecidos por lei, o que não ocorre nos contratos de financiamento habitacional. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, POR MAIORIA. (grifo nosso)

TAPR - CRIMINAL - APELAÇÃO CÍVEL - 0190465-0 - CURITIBA - JUIZ ROSANA FACHIN - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL - J. 30/10/2002 - Ac.: 156637 - Public.: 22/11/2002.

Após a edição do Código de Defesa do Consumidor, realmente caiu por terra o brocardo pacta sunt servanda. É que nas relações de consumo sob o controle do Estado e de interesse Público, inclusive as de crédito, tem-se de ver a proteção contratual da parte mais fraca, ficando no plano relativo a intangibilidade do conteúdo contratual.

É o que explica-nos João Batista de Almeida[20]: “A intervenção estatal fez com que o contrato passasse a ser dirigido no seu conteúdo, através de lei que impõem ou proíbem certas condutas. O dirigismo contratual resultou na limitação da liberdade contratual com o fim precípuo de restabelecer o equilíbrio entre as partes contratantes e obviar proteção ao consumidor. Cláusulas iníquas,abusivas e exageradas (in. IV). Objetivando preservar a dignidade do consumidor e o equilíbrio contratual, a lei vedou cláusulas iníquas (perversas, injustas, cruéis, contrárias à equidade) e abusivas (que desrespeitam valores éticos da sociedade), que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade ou que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada). Encerrando a tutela civil, o Código dispõe longamente sobre a proteção contratual, com o objetivo de coibir costumeiros abusos praticados contra o consumidor, que não encontravam resposta adequada no sistema até então vigente. Constatado o desequilíbrio contratual, o legislador buscou atenuar o princípio da obrigatoriedade do contrato (pacta sunt servanda), para admitir modificação ou revisão de cláusulas desproporcionais ou excessivamente onerosas, bem como limitou a liberdade contratual definindo condutas e sancionando as cláusulas contratuais abusivas previamente tipificadas, instituiu a garantia legal e regulamentou a garantia contratual, além de acolher o princípio da interpretação favorável ao consumidor”

Portanto, não mais pode-se admitir que as instituições financeiras se escorem no velho brocardo pacta sunt servanda para justificarem os lucros astronômicos e penalizarem os consumidores brasileiros.

Assim, sempre que o Magistrado se deparar com cláusulas ilegais e abusivas impostas em contratos de adesão que afrontem a ordem pública, devem ser excluídas de ofício pelo Juiz, na busca pelo equilíbrio contratual entre as partes.

5.                        INVERSÃO DO ônus probandi NOS CONTRATOS BANCÁRIOS

Como já explicitado no item 2 do presente trabalho, a Doutrina e a Jurisprudência é praticamente unânime ao considerar que os contratos e serviços bancários devem estar sujeitos às normas do CDC, haja visto a literalidade do § 2º do art. 3º do referido diploma legal.

Nesse sentido, destaque-se os esclarecimentos do Professor da Universidade Estadual do Rio de Janeiro e Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Semy Glanz[21]: “Os bancos tem responsabilidade profissional e, como prestadores de serviços, são regidos pelas regras do Código de Defesa do Consumidor, que consagra a responsabilidade objetiva, ou seja, sem culpa. Os Bancos, ao conceder créditos, devem não só informar-se e exigir as cabíveis garantias, como informar aos clientes dos riscos e limites e, se a concessão de crédito pode causar riscos a terceiros, conforme os empreendimentos dos clientes, devem medir cuidadosamente as conseqüências, pois passam a responder não só contratualmente, perante o cliente, mas também extracontratualmente perante terceiros”.

Esse também é o entendimento de Nelson de Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery[22]: “Todas as operações e contratos bancários se encontram sob o regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor. Não só os serviços bancários, expressamente previsto no Código de Defesa do Consumidor, art. 3º, § 2º, mas qualquer outra atividade, dado que o Banco é Sociedade Anônima, reconhecida sua atividade como sendo de comércio, por expressa determinação do Código Comercial em seu artigo 119. Assim, as atividades bancárias são de comércio,  e o comerciante é fornecedor conforme prevê o caput do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor. Por ser comerciante, o Banco é sempre fornecedor de produtos e serviços”

   Passemos à análise do onus probandi nos contratos Bancários. Antes, faz-se necessário entendermos o conceito de prova e ônus da prova.

   Conceitua-se prova, segundo Luiz Rodrigues Wambier[23]: “como o instrumento processual adequado a levar ao conhecimento do Juiz os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da atuação juriscidiconal”

   Na mesma obra, Wambier explica que: “ônus da prova pode ser conceituado como a conduta que se espera da parte, para que a verdade dos fatos alegados seja admitida pelo Juiz e possa ele extrair daí as conseqüências jurídicas pertinentes ao caso. Já que há interesse da parte em demonstrar a veracidade dos fatos alegados, porque somente assim pode esperar sentença favorável, ônus da prova significa o interesse da parte em produzir a prova que lhe traga conseqüências favoráveis”.

   Ônus – do latim – ônus – quer dizer carga, fardo, encargo. Pode-se traduzir onus probandi, então, como o dever (necessidade) de provar. Dever não no sentido de obrigação, mas de interesse da parte em fornecer a prova destinada à formação da convicção do Juiz quanto aos fatos alegados pelas partes.

   O Código de Defesa do Consumidor delimita os requisitos para que seja declarada a inversão do ônus da prova, sendo eles a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de suas alegações, ficando a critério do Juiz a constatação da existência ou não desses pressupostos no caso concreto.

                        5.1       VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR

O art. 4º do CDC, que trata da Política Nacional das Relações de Consumo, em seu inciso I, reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo:

   Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;(...)

   O objetivo do CDC é equilibrar as partes da relação de consumo, visando à harmonia entre as mesmas, reconhecendo a inferioridade do consumidor frente ao fornecedor/prestador de serviços.

   Essa proteção ao consumidor,aliás, nada mais é que a concretização do inciso V, art. 170 da Constituição Federal, que prevê a defesa do consumidor como um dos princípios gerais da atividade econômica.

Portanto, decorre de lei a caracterização da vulnerabilidade do consumidor frente às instituições financeiras.

Quanto à hipossuficiência do consumidor, faz-se necessário esclarecer que tal não está ligado apenas a deficiência econômica (financeira), mas sim ao desequilíbrio na relação de consumo que se dá entre a instituição financeira e consumidor, ante a grande deficiência técnica deste último. Portanto, a hipossuficiência está diretamente relacionada com a dificuldade ou impossibilidade do consumidor em conseguir provar o que alega, pois no outro pólo dessa relação estarão as Instituições Bancárias, com seus Departamentos Jurídicos altamente capacitados, além de conhecimentos técnicos sobre o objeto do contrato.

   Todos os consumidores são considerados vulneráveis frente ao mercado de consumo, porém nem todos devem ser considerados hipossuficientes.  

   A vulnerabilidade é presumida por nossa lei, tal não ocorre com a hipossuficiência, que deverá ser analisada no caso concreto pelo Magistrado de acordo com sua experiência como julgador.

   A possibilidade de inversão do ônus da prova ante o critério da hipossuficiência, deve partir do pressuposto de que o consumidor encontra grande dificuldades e dificilmente tem condições de demonstrar as provas de constituição de seu direito. Portanto, a hipossuficiencia poderá ser alegada pelo consumidor e deverá ser analisada pelo Magistrado no caso concreto, podendo ser contestada pela Instituição Financeira, que deverá provar sua inexistência.

5.2       VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO COMO FORMA DE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO

O sentido da palavra verossimilhança está ligado a algo semelhante com a verdade real; algo que tem a aparência de ser verdadeiro;uma verdade provável.

   A verossimilhança das alegações está prevista no art. 6º, VIII, do CDC, como um dos requisitos para a inversão do ônus da prova nas relações de consumo.

   A verossimilhança, portanto, não exige a certeza da verdade, porém deve haver uma aparente verdade nas alegações do autor, que causem um convencimento provisório ao Juiz.

6.                        CONCLUSÕES

As instituições financeiras exercem grande força em nosso atual contexto econômico, resultado não só dos altos juros e encargos cobrados ao consumidor mas também da falta de legislação específica sobre a limitação dos juros reais.

O limite de juros em 12% ao ano estava disposto no § 3º do art. 192 da Constituição Federal de 1988, porém o Supremo Tribunal Federal, por maioria (ADIn n.04/DF), concluiu ser impossível sua auto-aplicabilidade, por entender que tal dispositivo necessitava de lei complementar.

Posteriormente, com a Emenda Constitucional n. 40/2003 (que revogou o §3º do art. 192 da CF), retirou-se qualquer norte de índole constitucional sobre o percentual de limitação de juros reais.

Com a revogação do § 3º do art. 192 pela supracitada Emenda Constitucional, iniciou-se grande discussão na Doutrina e nos Tribunais brasileiros, estando de um lado os defensores da aplicação do Decreto n. 22.626/33 (que limita em 12% ao ano os juros remuneratórios) e do art. 1062 do Código Civil de 1916 aos contratos bancários, e de outro, os defensores da Lei n. 4.595/64, que delega ao Conselho Monetário Nacional a estipulação das taxas de juros aplicadas aos contratos celebrados pelos integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

A Lei n. 4.595/64 estruturou e regulou o Sistema Financeiro Nacional, composto, dentre outros, do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, vinculados ao Poder Executivo Federal.

Como a Constituição de 1946 (vigente à época da edição da Lei n. 4.595/64) conferia ao Poder Legislativo da União a competência exclusiva para legislar sobre Direito Privado (art. 5º, XV,”a”), vedando a delegação de atribuições (art. 36,§ 2º), conclui-se pela inconstitucionalidade da Lei da Reforma Bancária, pois esta delegava a um órgão do Poder Executivo Federal (Conselho Monetário Nacional) atribuição exclusiva do Poder Legislativo, qual seja, estipular taxa de juros aplicáveis aos contratos celebrados pelas instituições financeiras.

O art. 25 do ADCT/88 também revogou todos os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam ao Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional.

O prazo para que a revogação supra descrita entrasse em vigor era de 180 dias e apenas poderia ser prorrogado por lei, e não por medida provisória.

Ainda que se aceitasse a prorrogação por MP, expirado o prazo de trinta dias sem que fosse apreciada pelo Congresso Nacional, não poderia o Presidente da República editar outra, com o mesmo teor.

A Súmula 596 do STF, que proibia a aplicação do Dec. N.22.626/33 aos contratos das instituições bancárias, está incompatibilizada com o ordenamento jurídico vigente, devendo ser reinterpretada pelos operadores do direito.

O povo vem sendo relegado ao esquecimento. O Legislativo há anos se omite na regulamentação do Sistema Financeiro Nacional, deixando o controle dos juros nas mãos do Executivo.

Quanto ao Judiciário,se no passado coube-lhe, diante de certas circunstâncias dizer que os juros bancários não se sujeitavam ao limite imposto pela Lei de Usura, agora, diante de uma outra realidade econômica, deve enfrentar novamente a questão para coibir os abusos que vêm sendo cometidos; e pode perfeitamente fazê-lo, valendo-se das disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Apesar de prevalecer o entendimento da aplicação da lei n. 4.595/64 aos contratos bancários nos Tribunais Superiores brasileiros, a comunidade jurídica deverá estar atenta, a fim de fazer prevalecer nos Tribunais o entendimento de que não bastou a revogação do mencionado dispositivo constitucional para que as taxas de juros possam ser convencionadas livremente, pois ainda resta no conjunto do sistema jurídico Pátrio, dispositivos legais que autorizam a revisão de cláusulas e taxas abusivas e, em casos extremos, até a sua decretação de nulidade.

Dessa forma, cabe aos Juízes de 1ª instância e as Tribunais Estaduais e aos Tribunais Regionais Federais fazer chegar às Cortes Superiores os reais anseios da Comunidade jurídica brasileira.

As regras de proteção do CDC são aplicáveis aos contratos firmados entre as Instituições financeiras e os usuários de seus serviços (art.3º,§ 2º, Lei n.8078/90), resultando na declaração de nulidade das cláusulas abusivas pactuadas (art. 51,§ 1º) por excessiva onerosidade imposta ao consumidor.

Baseado no inciso VIII do art. 6º do CDC,deve ser conferido ao consumidor a facilitação de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, a critério do Juiz.

O objetivo do CDC ao determinar a inversão do ônus da prova é equilibrar as partes da relação de consumo, reconhecendo a inferioridade do consumidor frente ao fornecedor/prestador de serviços.

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS: