Com a edição da Lei nº
10.931 de 2 de agosto de 2004, instituindo, no Direito Brasileiro, o
Patrimônio de Afetação nas Incorporações Imobiliárias, surge a necessidade
de estudos científicos com o objetivo de dirimir dúvidas e possíveis
divergências quanto à legitimidade e eficácia do instituto.
O dispositivo legal
narrado implanta no Título II da Lei nº 4.591 de 1964, a Lei de Condomínio
e Incorporação, novas regras, dando ao incorporador a faculdade de
submeter a incorporação ao Regime de Afetação.
Mas, o que vem a ser o
Regime de Afetação? Pelas definições clássicas, entende-se que o terreno e
as acessões objeto da incorporação imobiliária, inclusive os bens e
direitos a eles vinculados, ficarão separados do patrimônio do
incorporador. Desta maneira, o Patrimônio de Afetação não se comunica com
os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador
ou de outros Patrimônios de Afetação por ele constituído, e somente
responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação,
respectivamente, submetida.
Devido o caso envolvendo
a construtora ENCOL - onde sua falência deixou centenas de empreendimentos
imobiliários inacabados (mais de 700), muitos com hipotecas não pagas,
estão surgindo estudos de extrema importância com o objetivo de proteger
os empreendimentos imobiliários e, principalmente, os consumidores que
buscam a aquisição da casa própria negociando o imóvel na planta.
O prequestionamento fica
por conta desse regime jurídico ser previsto como uma opção do
incorporador, como prescreve o artigo 31-A da Lei, não sendo ainda uma
obrigação. Entendemos que a constituição do Patrimônio de Afetação deva
ser uma regra geral das incorporações, permitindo uma total e verdadeira
segurança quanto aos contratos imobiliários. De qualquer sorte, os
incorporadores utilizavam-se das Sociedades de Propósito Específico – SPE
- para segregar patrimônio com o escopo de proteger, tanto o investidor,
quanto o agente financeiro. No entanto, isto não é verdade, pois a
proteção era exclusivamente voltada à instituição financiadora do
empreendimento.
Com a lei do Patrimônio
de Afetação, tem-se outra vantagem, além da segregação patrimonial, qual
seja, a transparência, permitindo aos envolvidos no contrato imobiliário
afetado, um controle sobre as aplicações dos recursos, graças às
auditorias autorizadas.
Resta, no entanto, uma
discussão calorosa diante de uma previsão legal que conduz ao
descontentamento, principalmente dos investidores, o alvo principal da
dita proteção do novo instituto.
Surpreendentemente, a lei
nº 10.931/04, transfere aos compradores de imóveis o passivo fiscal do
incorporador diante da falência. Pela lei, deverão os investidores
assumir as dívidas trabalhistas, previdenciárias e tributárias do
construtor falido. Neste ponto, torna-se prejudicial ao investidor o
regime do Patrimônio de Afetação, sendo favorável o texto da lei das
incorporações em vigor, que não transfere esse ônus ao adquirente de
imóvel.
Poderão ocorrer, também,
questões de ordem econômica que levem o investidor a optar pelo regime
anterior ou pelo afetado, denotando um certo grau de periculosidade à
negociação. Poderá, o incorporador conceder descontos vantajosos ao
comprador que não optar pelo regime afetado, em contrapartida, pagando
altos preços se do contrário for. Tudo isto nos leva à reflexão de que
seria necessária a escolha juntamente com o lançamento do empreendimento,
do regime a ser atribuído em tal incorporação, fazendo com que os futuros
compradores saibam, literalmente, em que terreno negociam e investem seus
recursos.
Ao contrário do que
acontecia, não sendo ilegal mesmo que não previsto, o incorporador somente
poderá sacar o preço de aquisição do terreno à medida do recebimento do
valor das vendas das unidades.
É a garantia de pagamento
do terreno somente depois de alienadas as frações ideais, evitando, desta
forma, o desvio de verbas e a retirada de grandes somas de dinheiro do
objetivo principal da obra para cobrir o valor que garante-se com a
efetivação da construção.
Um ponto que levanta
questões a serem respondidas encontra-se no. Por este, fica evidenciado
que o Patrimônio de Afetação poderá ser instituído a qualquer tempo,
mediante averbação no Registro de Imóveis. O seu parágrafo único completa
prevendo que não será objeto de recusa de tal averbação, a existência de
ônus sobre o bem.
Segundo o artigo 31-B, os
empreendimentos em andamento poderão ser, de uma hora para outra,
afetados, gozando dos privilégios previstos pela nova legislação. O fato
é, como afetar construções já iniciadas, até então efetuadas com permuta
de valores e bens, mantendo uma confusão patrimonial? A resposta é uma só,
não parece possível tal empreitada. A regra veio imiscuir-se nos já
consolidados patrimônios, o que levaria a uma nova construção do termo
firmado entre construtor e comprador, necessitando de mais tempo e
dinheiro para a consolidação do novo regime, inclusive para a
implementação dos direitos e deveres previstos pela lei.
Pelo inciso VII do artigo
31-D, a Comissão de Representantes nomeada segundo os critérios do artigo
31-C e parágrafos, terá livre acesso a obra e às informações necessárias
para o controle externo do Patrimônio Afetado. São as obrigações do
incorporador frente à Comissão nomeada para fiscalização explícita de suas
atividades, no respectivo empreendimento. Surge a obrigação de fornecer
demonstrativo detalhado do andamento da obras, gastos, recursos
disponíveis, prazo a ser cumprido etc., tudo devidamente avalizado por
profissional competente e especializado para tal.
A conseqüência disto é
que o incorporador acabará tendo que abrir para verificação da Comissão de
Representantes, informações que extravasam o daquele determinado
empreendimento. Outros patrimônios que tenham porventura os mesmo técnicos
ou empregados, poderão ser vistoriados por um terceiro que demonstra-se,
segundo a lei, interessado na consecução tanto de sua obra como nas demais
até indiretamente vinculadas. Evidente que os compradores terão um
interesse jurídico relevante no controle do Patrimônio de Afetação, devido
o risco de terem de assumir a responsabilidade de modo subsidiário com o
incorporador por uma parcela significativa das obrigações tributárias,
fiscais e previdenciárias e, também, por sub-rogarem-se nos direitos,
obrigações e encargos da incorporação em caso de falência do incorporador.
Pelo que foi dito, parece
que somos levados a um problema, qual seja, a limitação na gestão do caixa
da incorporadora e ao “aperto” no capital de giro. As empresas terão
nitidamente, uma limitação na sua liberdade de gestão do caixa. Os novos
empreendimentos, na fase de construção, exigirão recursos que, em algumas
circunstâncias, provinham de um caixa único. Nestes casos a restrição à
liberdade de movimentação de aportes implicará na necessidade de maior
capital de giro próprio ou de terceiros – este mais caro evidentemente -.
É o fim da prática de usar recursos de outros empreendimentos para
acelerar determinada obra a fim de cumprir o prazo, ou paralisar outra
muito mais adiantada objetivando restabelecer uma atrasada demais.
Desaparece, portanto, a
possibilidade de o incorporador socorrer-se de recursos junto a outro
empreendimento para as práticas já mencionadas. Toca-se a obra com o
capital existente enquanto há afetação.
De um modo geral, os
aspectos que são restritivos para o incorporador, acabam tornando-se
garantias para o comprador, levando-nos a pensar na verdadeira viabilidade
da afetação patrimonial como garantia contratual, pelo menos no que diz
respeito a este sujeito da relação.
O comprador será
beneficiado com o fato de o incorporador não poder adquirir bens dando em
permuta unidades de um empreendimento em construção. Assim, terá maior
garantia de que, o produto da venda de unidades daquele empreendimento
será aplicado em sua totalidade, no mesmo, e não em outros bens. A
Comissão de Representantes terá meios para controlar, através de sua
atuante fiscalização, a utilização dos recursos provenientes de permuta
celebrada pelo incorporador, se houverem e forem possíveis por previsão
contratual.
O comprador passa a ter a
garantia de que o incorporador não poderá sacar o preço de venda do
terreno sem que tenha vendido as respectivas unidades e recebido o preço.
O comprador passa a ter
maior condição de controle dos recursos da incorporação, eis que o
incorporador terá de manter e movimentar os recursos do Patrimônio de
Afetação em conta de depósito aberta especificamente para esse fim.
Na hipótese de falência
ou destituição do incorporador, os compradores das unidades afetadas podem
optar pelo prosseguimento da obra ou pela liquidação do Patrimônio de
Afetação. O mesmo ocorre quando há a paralisação injustificada da obra,
podendo ser o incorporador, destituído, nomeando-se outro para o
prosseguimento da incorporação.
No entanto, decidindo os
moradores, pelo prosseguimento da obra, deverão assumir o pagamento das
obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas, e ainda,
subrogando-se nos demais direitos, obrigações e encargos da incorporação.
Difere sobremaneira a lei nº 10.931 da disposição contida na regra das
incorporações, principalmente quando esta última não obrigava os
compradores a assumirem nenhum encargo fiscal, trabalhista, previdenciário
como faz o novo texto. Neste aspecto, há uma séria e dura obrigação a ser
enfrentada pelos consumidores, haja vista terem que arcar de modo direto
com um ônus pesadíssimo que, descaracteriza a proteção infringida pelo
sistema de afetação. Não participou-se da contratação, nem foi possível
pois a lei não prevê, o controle das obrigações fiscais, trabalhistas e
previdenciárias, no entanto, havendo inadimplemento por parte do
incorporador, incumbe aos adquirentes dos imóveis em construção, a
solvência das obrigações.
Mas existe um ponto
extremamente benéfico. O comprador passa a ter condições de receber a
escritura ou título definitivo de compra mesmo em caso de falência ou
destituição do incorporador, através do mandato que é conferido à Comissão
de Representantes, com poderes para tal. Melhora, desta maneira, a
condição de reunir contribuintes interessados em fornecer recursos para o
prosseguimento da obra, vez que antes não havia perspectiva de obtenção de
título definitivo, ao final dos pagamentos e da obra.
Pela análise da lei,
restou entendido que de um modo geral, a situação do comprador melhora com
o advento do referido dispositivo legal.
Segundo a imprensa
brasileira, tanto os Bancos quanto as Incorporadoras demonstram boas
expectativas quanto ao instituto do Patrimônio de Afetação. Será mais
tranqüilo para as instituições financeiras conceder financiamento às
empresas, deixando os investidores, pessoas físicas mais tranqüilos quanto
ao seu investimento.
Não há de se negar que a
lei deu maior transparência ao mercado imobiliário quando permite a
auditoria das incorporadoras, isso é amplamente festejado pelos bancos que
vêem os seus riscos reduzidos.
Cada empreendimento tem
que ter uma contabilidade própria e a qualquer momento de dificuldade,
poderá ser reestruturada toda a operação junto ao financiador, evitando
assim surpresas indesejadas para o investidor, lado mais fraco desta
triangulação.
É grande a expectativa
quanto ao patrimônio afetado, inclusive no que diz respeito em evitar
outro caso ENCOL que deixou milhares de pessoas sem seus imóveis, dívidas
astronômicas, desemprego e uma avalanche de ações judiciais.
Grandes bancos privados
admitem que a partir da lei 10.931/04, somente financiarão empreendimentos
dentro do sistema de afetação.
De um modo geral, o
instituto do Patrimônio de Afetação deixa o comprador do imóvel na planta
com um maior sentimento de segurança por saber que, se a construtora
falir, não perderá seu investimento.
É certo que a
construtora, ao instituir o Patrimônio de Afetação, terá maior facilidade
na tomada de empréstimos bancários, devido a segurança dada pelo instituto
às instituições financiadoras.
É importante, finalmente
ressaltarmos que o esperado com a afetação das incorporações imobiliárias,
a separação do patrimônio dos incorporadores é aumentar a segurança das
relações deste mercado. Para tanto é preciso levar em consideração que são
diversos os interesses daqueles que serão atingidos ou beneficiados com
este instituto.
Para o incorporador que
trabalha com seriedade e honestidade, a nova medida deverá aumentar a
credibilidade das incorporações imobiliárias, aumentando a segurança dos
adquirentes e dos investidores, refletindo diretamente na quebra das
desconfianças do interessado na aquisição do produto, o que poderá
estimular o mercado imobiliário, inclusive criando selos de qualidade, com
o objetivo de identificar as construtoras sólidas, capazes e eficientes,
mas, por outro lado aumentará as dificuldades para que ele possa
desenvolver suas atividades, ficando impedida de girar o dinheiro recebido
com a venda das unidades imobiliárias entre as diversas incorporações
imobiliárias a seu cargo.
O promitente comprador
busca apenas a segurança de que o contrato de promessa de compra e venda
será integralmente cumprido pelo incorporador, com a entrega do
empreendimento dentro do prazo e pelo preço estipulado, na forma
especificada, e sem qualquer risco jurídico.
O financiador, por sua
vez, quer apenas que o retorno do empréstimo concedido ao incorporador
seja efetuado de forma tranqüila e sem sobressaltos, o que somente será
possível se os créditos gerados com a venda das unidades forem
integralmente utilizados na construção do empreendimento e no pagamento do
débito hipotecário.
Como exposto veio em bom
tempo o instituto do Patrimônio de Afetação, porém, sua eficácia não irá
depender somente do texto legislativo, mas da seriedade do mercado, do
adimplemento das obrigações, por parte de todos os envolvidos e, acima de
tudo, pela boa-fé que rege todas as relações jurídicas atinentes ao
Direito Brasileiro.
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