CONTRATOS DE DIREITO PRIVADO
Contrato de Troca ou Escambo

Autora: Fernanda Farragoni Rodrigues da Silva
UNIVERSIDADE CIDADE DE SÃO PAULO - CURSO DE DIREITO - SÃO PAULO - 2002

Em que pese à omissão do Código Civil, no que pertine ao seu conceito, a troca ou permuta pode ser entendida como o contrato pelo qual um dos contratantes se obriga a transferir a outro a propriedade de uma coisa, mediante o recebimento da propriedade de outra coisa que não seja dinheiro (Coisa X Coisa).

Na troca o dinheiro aparece apenas de forma acidental, não descaracterizando o contrato quando utilizado tão somente para igualar o valor das coisas trocadas na hipótese de serem desiguais os valores dos bens permutados. Entretanto, para que isso ocorra, é indispensável que a quantia em dinheiro não exceda o valor da coisa.

Segundo Clóvis Beviláqua, é o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra, que não seja dinheiro. O Código Comercial, contempla essa matéria nos artigos 221 a 225, e também não define o que é o contrato, só diz que “o contrato de troca ou escambo mercantil opera ao mesmo tempo duas verdadeiras vendas, servindo as coisas trocadas de preço e compensação recíproca. Tudo o que pode ser vendido pode ser trocado”.

É um contrato bilateral, oneroso, comutativo, translativo de propriedade no sentido de servir como “titulus adquerendi”, gerando para cada contratante, a obrigação de transferir para o outro o domínio da coisa objeto de sua prestação; e, em geral, consensual.

O Instituto de troca tem se revelado de grande importância, máxime pela ampla utilização nos negócios imobiliários e nos relativos a veículos automotores. Impende lembrar que a distinção entre contrato de compra e venda e contrato de troca é meramente acadêmica, uma vez que no campo jurídico poucas repercussões ela produz. (Art 1.164 Código Civil)

Desse modo, ao aduzir o referido artigo que se aplicam à troca as disposições referentes à compra e venda, insta concluir que, tal como ocorre com a promessa de compra e venda de imóveis em prestações, também é passível de acolhimento do contrato de promessa de permuta de imóveis, pelo qual as partes assumem o compromisso de praticar determinados atos para, em data futura, realizarem a troca pura e simples de determinados bens imóveis por outros bens imóveis.

Como preleciona Orlando Gomes, “quem realiza um contrato preliminar se obriga a celebrar o contrato definitivo, isto é, a necessária obrigação de vontade e a praticar os indispensáveis atos de aperfeiçoamento do contrato que projetou realizar”. O contrato definitivo consiste na própria permuta, a concretizar-se mediante a futura transferência recíproca dos bens de ambas as partes tão logo estiverem cumpridas as obrigações assumidas.

Considerando, ainda, o teor do caput do art 1.164 do Código Civil[1], aplica-se à troca as seguintes restrições: a)os pais, tutores e curadores somente poderão permutar bens dos filhos e dos órfãos menores, bem assim dos interditos, mediante prévia autorização do juiz (arts. 386 e 429); b)o contratante casado só poderá permutar bens imóveis com o consentimento do cônjuge (arts. 235 e 242); c)as pessoas impedidas de comprar não poderão adquirir por troca (art. 1.133); d)os bens clausulados de inalienabilidade não poderão ser objeto de troca (art. 1.676); e)a troca de bens imóveis só pode ser feita mediante instrumento público (art. 134, II).

Contrato Estimatório

O contrato estimatório ou venda em consignação, de natureza mercantil, existe em nosso direito nominado, com regulamentação legal, encontrando-se de per meio com a compra e venda e com a permuta, e relacionando-se com o depósito e com o mandato sem representação para vender, por exemplo, bens como objetos decorativos. O nosso Novo Código Civil veio regular o contrato estimatório nos artigos 534 a 537.

Ligada à prática da compra e venda, contata-se no comércio, desde a muito, a remessa de mercadorias pelo fabricante ou comerciante a outro comerciante, que fica obrigado a pagar o preço convencionado ou a devolve-las, ao término do prazo também convencionado. Essa remessa de mercadorias nas condições referidas chama-se consignação, como também o próprio negócio.

O aspecto controvertido da natureza jurídica do contrato estimatório deve-se muito também ao fato de ter sido inserido à ilharga do contrato de comissão, como consignação, entendendo-se então que a consignação significava a comissão com o depósito de mercadorias enviadas ao comissário; acrescendo, assim, à sua condição de comissário a de depositário, convolava-se em consignatário

O contrato estimatório é o negócio jurídico em que alguém (consignatário) recebe de outrem (consignante) bens móveis, ficando autorizado a vendê-los, obrigando-se a pagar um certo preço estimado previamente, se não restituir as coisas consignadas dentro do prazo ajustado. É um contrato real, visto que requer a efetiva entrega da coisa móvel ao consignatário, conservando o consignante a propriedade, até que seja vendida a terceiro pelo consignatário, ou até mesmo por ele adquirida ou restituída dentro do prazo estabelecido, salvo se o contrário resultar do contrato.

Infere-se dá que o domínio dos bens recebidos será do consignante, até que o consignatário os negocie com terceiros ou pague o preço preestabelecido pelo consignante, pela cotação em bolsa ou por terceiro, mas pode ser o corrente mercado. Nada impede que o consignante fique com o bem, pagando o preço estipulado dentro de certo prazo, embora tenha o dever de vendê-lo a outrem, entregando o preço ao consignante, auferindo, nesta operação, um lucro no sobrepreço que obtiver na consignação.

Tem, portanto, o consignatário uma obrigação facultativa, visto que, findo o contrato, pode devolver o bem ou ficar com ele ou vendê-lo, pagando, nestas últimas hipóteses, o preço avençado ao consignante. Desse modo as coisas consignadas não poderão ser objeto de penhora ou seqüestro pelos credores do consignatário, enquanto não for pago integralmente o seu preço. Assim sendo, esse contrato se diferencia da compra e venda, pois a tradição dos bens móveis não transfere a propriedade. Todavia, o consignante não poderá dispor das coisas consignadas antes de lhe serem restituídas ou de lhe ser comunicada a restituição, pelo consignatário.

O consignatário deverá pagar as despesas à custódia, à venda, e, se for o caso, à expedição e reexpedição das coisas, compensando-se, porém, com a diferença entre o preço estimado e o preço de venda a terceiro,e, obviamente terá responsabilidade pela perda ou deterioração dos bens  a que, por culpa sua, deu causa. O consignatário não se liberará da obrigação de pagar o preço, se a restituição dos bens, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável.

Portanto, o significado de consignação está ligado essencialmente à remessa de mercadorias (art.113 do Código Comercial) e também a entrega de mercadorias (art. 170 a 173 do Diploma Comercial), e neste caso, não no sentido de tradição, mas para ser vendida, guardada, despachada, transportada, etc.

Contrato de Empréstimo

Por empréstimo compreende-se o contrato segundo o qual, na definição de Carvalho de Mendonça, “uma das partes entrega certa coisa a outra parte, com a obrigação de esta restituí-la sua integridade ou em coisa equivalente”.

Empréstimo é o contrato pelo qual alguém se obriga a entregar um objeto a outrem, com a obrigação de ser restituído em espécie ou em gênero. Empréstimo é termo genérico, aplicável a duas espécies de contrato: o comodato e o mútuo. Ao primeiro dá-se a denominação de empréstimo de uso; ao segundo, de empréstimo de consumo.

A pessoa que empresta se denomina, no contrato de comodato, comodante, no contrato de mútuo, mutuante. Do outro lado da relação jurídica, respectivamente, ficam o comodatário e o mutuário.

Desta forma, concluímos que empréstimo é o contrato pelo qual uma pessoa entrega a outra, gratuitamente, uma coisa, para que dela se sirva, com a obrigação de a restituir. Consiste na utilização de bem pertencente a outrem, acompanhada do dever de restituição.

Esta matéria encontra-se regulada nos arts, 1248 a 1264 do Código Civil[2] e 247 a 255 do Código Comercial.

Contrato de Comodato

A expressão comodato originou-se provavelmente da locução latina commodum datum, sendo essa ainda, modernamente, a sua essência. O Contrato de comodato é uma das duas modalidades do contrato de empréstimo. Diferencia-se fundamentalmente o comodato do mútuo no que respeita, principalmente ao objeto da gratuidade.

Assim, por força do art. 1.248 do Código Civil[3], o comodato é o empréstimo gratuito de coisa não fungível. Em suma, é o contrato pelo qual o proprietário de uma determinada coisa, móvel ou imóvel, empresta-a a determinada pessoa, sem exigir qualquer pagamento pelo referido empréstimo.

Desta forma, pode ser definido como contrato unilateral e a título gratuito. Inicialmente, cumpre observar que o comodato não depende de forma especial; convenciona-se verbalmente ou por escrito, sendo suscetível de prova até por testemunhas. São características: a gratuidade, a temporariedade, a infugibilidade do objeto e a obrigatoriedade de restituição.

Silenciou o Código Comercial sobre essa modalidade de empréstimo, parecendo a alguns doutrinadores que isso foi devido ao fato de que o comodato é sempre gratuito; não caberia, pois no âmbito do direito comercial, que pressupõe e implica sempre a onerosidade.

O comodato é um contrato unilateral, gratuito e real. Unilateral porque somente uma das partes assume obrigação. Gratuito porque só o comodatário aufere proveitos: usar a coisa sem retribuição, o pagamento desfiguraria o contrato e passaria a ser locação. Real porque não obstante a liberdade da forma, o contrato só se perfaz com a tradição do objeto.

São três requisitos: o subjetivo, o objetivo e o formal. Requisito subjetivo exige-se a capacidade genérica das partes para a prática do ato civil ou comercial. Requisito objetivo: só os bens infungíveis, inconsumíveis, móveis ou imóveis podem ser dados em comodato. Requisito formal: A forma é livre.

São deveres do comodatário: guardar e conservar a coisa emprestada como se sua própria fora, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos (Cód. Civil 1.251); restituir a coisa emprestada, in natura, no momento devido; responder pela mora, pagando, pelo tempo de atraso em restituir a coisa, aluguel arbitrado pelo comodante; responder pelos riscos da coisa nos termos do art. 1.253.

Com relação às despesas que porventura tiver o comodatário durante o uso da coisa emprestada, dispõe a norma do art. 1.254 que o comodatário não terá direito ao seu ressarcimento, salvo se tratando de imóvel e tenham elas sido estritamente necessárias e urgentes, o que corresponderia às benfeitorias necessárias. Por derradeiro, importa ainda observar que os tutores, curadores e administradores de bens de imóveis alheios somente poderão dar em comodato os referidos bens mediante autorização judicial (art. 1.249)

Por ser um contrato unilateral, o comodato não gera obrigações decorrentes de lei e de fatos supervenientes ao curso do negócio. Extingue-se o comodato: pelo advento do prazo convencionado[4]; pela resolução em virtude de inexecução contratual; pela resilição unilateral, se provada superveniência de urgente necessidade, reconhecida pelo magistrado.

Contrato de Mútuo

Por mútuo compreende-se o contrato segundo o qual uma pessoa empresta a outra, coisas fungíveis, com a obrigação de esta restituí-las ou coisas no mesmo gênero, quantidade e qualidade.[5] A pessoa que dá as coisas em empréstimo denomina-se mutuante, a que as recebe, com a obrigação de restituir, chama-se mutuário.

No contrato de mútuo, caso não haja convenção em contrário, a coisa a ser devolvida pelo mutuário não será a mesma que foi tomada por empréstimo, uma vez que o bem emprestado será substituído por outro, da mesma espécie, gênero, quantidade e qualidade.

O Código Comercial trata do mútuo juntamente com os juros mercantis, estabelecendo num único artigo[6] que o mútuo é o empréstimo mercantil, quando a coisa emprestada pode ser considerada gênero comercial, ou destinada a uso comercial, e pelo menos o mutuário é comerciante.

É contrato real, isto é se perfaz com a tradição, a entrega do objeto emprestado. É contrato gratuito, podendo ser oneroso, se o mutuário houver de pagar alguma prestação, como verbi gratia, juros, na forma dos artigos 1.262 e 1.263 do Código Civil.

São características do contrato de mútuo a contratualidade (manifestação de vontades), a fungibilidade da coisa emprestada, a temporariedade, a translatividade do bem emprestado e a obrigatoriedade de restituir outra coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade.

O contrato de mútuo, uma vez celebrado, passará a produzir efeitos, tais como: gerar obrigações ao mutuário de restituir o que recebeu e pagar os juros se feneratício o mútuo, conferir direitos ao mutuante como os de exigir a garantia da restituição, reclamar a restituição da coisa equivalente e demandar a resolução do contrato.

Assim, o contrato de mútuo é um contrato real, unilateral, gratuito, temporário e não solene. O mutuo mercantil será sempre oneroso, requisito essencial da comercialidade. Suas características são: que uma das partes seja comerciante; e que a coisa emprestada seja gênero comercial ou seja destinada a uso comercial.

Contrato de Empreitada

Empreitada é o contrato pelo qual alguém se obriga a fazer para outrem uma obra mediante retribuição. A ausência de subordinação jurídica é, portanto, o marco que diferencia a empreitada do contrato de trabalho, este regido exclusivamente pela legislação comum do trabalho (CLT). Outro elemento diferenciador, que se pode colacionar, é quanto aos resultados da obra contratada. Assim, na empreitada o pagamento depende do êxito ou do resultado do trabalho, sendo irrelevante o tempo gasto para executá-lo ao passo que na prestação de serviços o êxito nem sempre é garantido.

Trata-se de contrato bilateral, oneroso, simplesmente consensual, de execução única e, eventualmente de duração. Na empreitada prevalece o resultado; quer-se que o empreiteiro apresente uma obra pronta, pouco importando o modo de empregar o seu trabalho ou seu serviço, salvo quando o contrato se faz intuitu persoane, hipótese em que a execução há de ser pessoal.

A empreitada pode ser de lavor, ou mista, conforme o empreiteiro entre apenas com o seu trabalho, ou, também com os materiais.

Partes no contrato são o dono da obrar e o empreiteiro, que adquirem direitos e assumem obrigações, entre estas as do risco, como será exposto dentro em pouco.

O contrato de empreitada, que nos tempos modernos se popularizou, apresenta várias modalidades, sem perder a sua estrutura. Considerando de um lado, o modo de fixação da remuneração e, de outro, a execução do trabalho pelo empreiteiro temos: empreitada a preço fixo; empreitada por medida, ‘ad mensuram’; empreitada de valor reajustável; empreitada por preço máximo; e empreitada por preço de custo.

Quanto à execução do trabalho do empreiteiro temos: empreitada de lavor: o empreiteiro assume apensa a obrigação de presta o trabalho necessário para a confecção, produção, construção ou execução da obra; empreitada de materiais ou mista: o empreiteiro, além de se obrigar a realizar a obra, assume também a obrigação de fornecer os materiais necessários à sua execução.

O Código Civil rege a empreitada nos arts 1.237 a 1.246[7]. O Código Comercial, nos arts. 231 a 240.

Nos Contratos de empreitada de edifícios e outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e mão-de-obra – empreitada mista – responderá durante cinco anos pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos matérias, como do solo, exceto quanto a este , se, não achando firme, preveniu em tempo o dono da obra (art 1.245).

O preço estipulado no contrato é, em regra, inalterável (art 1.246)

O dono da obra que, fora dos casos estabelecidos nos incisos III, IV, e V do art. 1229, rescindir o contrato, apesar de começada sua execução,. Indenizará o empreiteiro das despesas e do trabalho feito, assim como dos lucros que poderia ter, se concluísse a obra. Ele é obrigado a honrar o contrato (pacta sut servanda). Só nos casos art. 1.229, incs. II, IV, e V, pode rescindir o contrato, apesar de começada a sua execução.

A injustificada rescisão do contrato já em execução acarreta a responsabilidade civil do dono da obra: indenizar o empreiteiro pelas despesas e lucros cessantes.

Contrato de Depósito

O depósito é um contrato decorrente da operação de entrega de um bem para alguém guarda-lo, conserva-lo e devolve-lo quando solicitado pelo depositante.  Defini-se como o contrato pelo qual uma das partes, recebendo de outra uma coisa móvel, se obriga a guardá-la, temporária e gratuitamente, para restituí-la na ocasião aprazada ou quando lhe for exigida.[8]

O Código Comercial não define esta modalidade contratual, reza o art. 280 que: “o que for feito por causa proveniente do comércio, em poder de comerciante ou por conta de comerciante”

Os requisitos essenciais do contrato de depósito são as seguintes: a) objeto: o seu objeto deverá ser, necessariamente, uma coisa móvel, em qualquer das suas espécies. Pode ser fungível ou consumível e infungível; b) tradição: o contrato somente se aperfeiçoa com a tradição, ou seja, a efetiva entrega da coisa pelo depositante ao depositário; c) guarda: o depositário recebe a coisa com a obrigação de guardá-la ou custodiá-la; d) Restituição: tem a depositário a obrigação de restituir a coisa depositada, sob pena de ser depositário infiel e sofrer pena de prisão.

O depósito caracteriza-se por ser contrato unilateral, gratuito, temporário e real.

São características desta modalidade contratual: a entrega da coisa móvel para guardar, em custódia; ser o deposito feito por causa proveniente do comércio, em poder de comerciante ou por conta de comerciante; ter direito o depositário à comissão estipulada no contrato, ou, no seu silêncio, determinada pelos usos da praça; e obrigação de o depositário restituir a coisa, quando solicitado.

Os depósitos podem ser:

a)Depósito Convencional, também denominado de voluntário. É o depósito originário livre da convenção das partes, bem assim da liberdade de eleição do depositário, por partes do depositante, podendo ser gratuito ou oneroso. Far-se-á por escrito. O depósito convencional costuma ser classificado em depósito regular e depósito irregular.

a.1 ) Depósito Regular. É o depósito mediante o qual o depositário adquire a simples detenção do objeto do contrato, com a proibição presumida ou expressiva de usá-lo, devendo devolver a mesma coisa que recebeu, no seu devido tempo. A essência é o depósito de coisa não fungível, que permite ser descrita ou individualizada.

a.2 ) Depósito Irregular. É o depósito que tem por objeto coisas fungíveis ou consumíveis, pelo qual fica o depositário autorizado a dispor da mesma e, inclusive consumi-las, liberando-se da sua obrigação mediante a entrega, não da coisa depositada, mas de outra equivalente em espécie, qualidade e quantidade. Regula-se pelos mesmos dispositivos do mútuo, artigo 1.280 Código Civil..

b) Depósito Necessário; Não depende da livre iniciativa dos interessados que dele participam, eis que o mesmo decorre de imposição legal ou de determinadas situações de calamidade, sem que se oportunize ao depositante a escolha do depositário. Não se presume gratuito e pode certificar-se por meio de prova.

c)Depósito Judicial. Modalidade de depósito de coisa litigiosa não prevista no Código Civil e sim no Código de Processo Civil, artigo 822 e seguintes.

Contrato de Mandato

Mandato é o contrato através do qual alguém (mandatário, ou procurador) recebe poderes de uma outra pessoa (mandante), para, em seu nome, executar atos de efeitos jurídicos ou administrar interesses (art 1.288 Código Civil[9]). Não devemos confundir mandato com mandado. Mandado é o mando do juiz, uma ordem do juiz que deve ser cumprida.

O mandato só é admissível para os atos que não têm natureza personalíssima. Quem confere os poderes para a prática dos atos tem o nome de mandante; aquele a quem os poderes são conferidos, chama-se mandatário ou procurador.

O traço característico do mandato é a representação. Nessas condições, o mandatário pratica o ato, mas é o próprio mandante quem se obriga, respondendo por todos os atos daquele.

O Contrato de mandato inicia-se com um ato unilateral de vontade do mandante, só se aperfeiçoando com a aceitação do mandatário. No momento em que se forma, gera obrigações apenas para o mandatário, podendo tornar-se um contrato bilateral. A regra é a gratuidade, salvo se estipulou remuneração ou seu objeto de mandato pertencer ao ofício ou à profissão do mandatário, quando a remuneração verifica-se de pleno direito. Podendo o mandato, no campo civil oneroso ou gratuito (art 1.290 Cód Civil). O mandato comporta vinculação expressa ou tácita, verbal ou escrita. (art. 1.290 Código Civil).

Qualquer pessoa física (desde que capaz) e as pessoas jurídicas podem outorgar procuração mediante instrumento particular (art. 1.289 do Cód Civil). Os relativamente incapazes podem passar procurações, desde que assistidos pelos seus representantes legais.

O ato unilateral da outorga de poderes não é suficiente pra gerar o vínculo jurídico entre o mandante e o mandatário, é imprescindível a aceitação por parte do outorgado, podendo ela ser tácita ou expressa (art. 1.292 do Cód Civil). Ao outorgar o poder de representação, o mandante deve discriminar os atos que o mandatário pode praticar.Os atos praticados fora dos limites expressos do mandato são anuláveis, não obrigando o mandante, podendo eles ser impugnados ou ratificados pelo mandante expressa ou tacitamente (art 1.296 Cód Civil).

De um modo geral as obrigações do mandatário se resumem em dois campos: na execução do mandato e na prestação de contas. Se o mandatário aceita o mandato, assume uma obrigação: a de desempenhar a incumbência que lhe foi atribuída. A finalidade da prestação de contas é demonstrar a fiel execução do mandato. Somente no caso da procuração em causa própria ou daquele em que conste, expressamente, a dispensa de tal encargo é que o mandatário está desobrigado a prestar.

O mandatário age em nome do mandante, portanto o mandante tem a obrigação de: satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário. Se no mandato houver pluralidade de pessoas, estas responderão solidariamente (Cód Civil, art 1.314).

O contrato extingue ou deixa de existir por via normal ou anormal. A extinção normal ocorre uma vez cumprida a obrigação, os demais casos a extinção é anormal (art 1.316 Cód Civil).

O mandato judicial é aquele que habilita o advogado a procurar em juízo em nome do constituinte e está regulado nos artigos 36 e seguintes do Código de Processo Civil.

Contrato de Comissão

Comissão é o contrato pelo qual uma pessoa comerciante (Comissário) adquire ou vende bens, em seu próprio nome e responsabilidade, mas por ordem e conta de outrem (Comitente), em troca de certa remuneração, obrigando-se para com terceiros com quem contrata[10]. (Diniz, 1999).

A comissão tem características próprias, que firmam sua autonomia tais como:

1) natureza contratual: a) bilateral, por criar deveres tanto para o comissário como para o comitente; b) onerosa, pois reclama do comitente uma contraprestação monetária pelos serviços prestados pelo comissário; c) intuitu personae, por ter caráter pessoal, pois o comissário terá poderes para atender os interesses do comitente, devido à confiança que este lhe tem; daí ser intransferível; d) consensual, pois se forma pelo simples consenso do comissário e do concomitente, não requerendo a lei nenhum modo especial para a sua formação.

2) intermediação, aliada à prestação de serviços;

3) comissário age em nome próprio, obrigando-se pessoalmente, apesar de seguir instruções do comitente;

4) comissário deverá ser comerciante, ainda que o comitente não o seja;

5) aplicação das disposições atinentes ao mandato, no que couber, e, na omissão legal ou contratual, seus efeitos reger-se-ão pelos usos.

O Contrato de comissão mercantil, à semelhança do contrato de mandato, pode ser considerado: bilateral, oneroso e consensual. Esta modalidade contratual não implica forma especial e pode ser oral ou escrito. A atividade do comissário é efetuar negócios por conta do comitente e em seu nome próprio.

Comissão del credere. Trata-se de um pacto adjeto ao contrato, que deve ser estipulada expressamente, onde o comissário assume a responsabilidade de pagar o preço da mercadoria que vendeu, garantindo desse modo de execução do contrato. Tal obrigação pode ser assumida em relação à dívida toda ou em parte. Tem como principal objetivo, servir de estímulo à criteriosa seleção dos negócios evitando que o comissário, atraído pela comissão, possa concluir para o comitente, negócios prejudiciais.

Contrato de Jogo e Aposta

“Jogo juridicamente apreciado, é o contrato aleatório em que duas ou mais pessoas prometem certa soma àquela, dentre as contratantes, a quem for favorável o azar. Aposta é o contrato, igualmente aleatório, em que duas ou mais pessoas, de opinião diferente sobre qualquer assunto concordam em perder certa soma em favor daquela, entre as contraentes, cuja opinião se verificar verdadeira”  Clóvis Beviláqua.[11]

Contrato de jogo é na verdade, a convenção pela qual duas ou mais pessoas entregam cada uma certa soma de dinheiro ou outra coisa determinada, comprometendo-se a perdê-la a favor daquele de entre elas que vença o jogo, “ quer este consista numa atividade a desenvolver pelas próprias partes, quer na verificação ou não verificação de um fato determinado. Jogam quer o que diretamente e pessoalmente tomam parte, quer aqueles que somente assistam e que não podem portanto com a sua atividade influir sobre a vitória ou,sequer, determinar a eventualidade, que se preestabeleceu como decisiva”. A aposta é, pelo contrário, “uma convenção na qual o prêmio é distribuído àquelas das partes cuja afirmação acerca de um fato incerto ou cuja opinião acerca de uma matéria discutida se demonstrar ser verdadeira e exata”.

Ao legislador de cada país apresentou o problema de regular o jogo e aposta, que no passado sofreram rigorosas restrições e que segundo ilustre escritor, produzem dano, induzem ociosidade, fomentam vícios, provocam dilapidações de patrimônios. O Cód Civil Brasileiro dificilmente se divorciaria do entendimento dominante: “As dívidas de jogo, ou aposta, não obrigam a pagamento; mas não se podem recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo ou se o perdente é menor, ou interdito" (art 1.477 do Código Civil).

O Cód Civil não regulou propriamente os contratos de jogo e da aposta. Limitou-se a prescrever a inexigibilidade e a irrepetibilidade do pagamento das dívidas de jogo. As dívidas de jogo ou aposta não obrigam a pagamento, mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou.

A divida de jogo não terá validade mesmo existindo contrato destinado a encobrir-lhe o defeito originário. Não é passível de reconhecimento, novação, fiança. A nulidade, entretanto, não é oponível ao terceiro de boa-fé, isto é, não pode ser oposta “àquele que ignore a origem reprovada da dívida”.

É inexigível o reembolso do que se emprestou para o jogo, ou aposta, “no ato de apostar, ou jogar”. Para que se verifique a nulidade é necessário que o empréstimo tenha sido no ato de jogar ou apostar, naquele estado de espírito anormal, próprio do jogador profissional, que só tem por fito ganhar mais ou recuperar o que perdeu.

Sortear é repartir por sorte, escolher à sorte. Fala-se constantemente em sorteio de bilhetes de loterias e outros jogos. O sorteio, para dirimir questões, ou dividir coisas comuns, considerar-se-á sistema de partilha, ou processo de transação, conforme o caso (art 1.480 Cód Civil).

O Código excluiu do rol dos jogos o emprego de sorteio para dirimir questões ou dividir coisas comuns, considerando-se sistema de partilha, ou processo de transação.

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