MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO EM  MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Autor: Taís Santos Padre

Artigo apresentado à UNIME – União Metropolitana de Educação e Cultura – para a apreciação da disciplina Direito Processual Constitucional e Tributário.                                                               

Orientador: Belmiro

Lauro de Freitas – BA

Junho – 2005

INTRODUÇÃO

            O mandado de segurança foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição de 1934, com a forma processual do habeas corpus, garantindo ao cidadão a possibilidade de uma proteção contra o Estado ou àqueles que estão em função deste quando agem de maneira ilegal ou abusiva.

            Este instituto se moldou na sociedade trazendo grandes vantagens e benefícios, sendo cumprida a finalidade para qual foi criado.

            A Constituição Federal brasileira de 1988 previu o mandado de segurança em seu artigo 5^o, incisos LXIX e LXX, nos quais tem-se o mandado de segurança individual e coletivo, respectivamente.

            No inciso LXIX do artigo citado pode-se vislumbrar duas modalidades de mandado de segurança, seja ela preventiva, quando há uma ameaça de direito líquido e certo, ou repressiva no caso de uma ilegalidade já cometida.

            O mandado de segurança, então, passou a ser um instituto que serve como remédio jurídico adequado para manter a Administração nos limites fixados pelo legislador a fim de não tornar inócuos os mandamentos legais.

            No âmbito tributário ocorrem grandes abusos por parte da administração, tendo como instrumento jurídico com fulcro no controle da legalidade o mandado de segurança. Assim, o mandado de segurança irá impugnar as ilegalidades ou abusos na atividade da administração tributária.

1. CONCEITO

            A etimologia do Mandado de Segurança vem do termo mandado, originado do latim mandatus, que significa uma ordem ou uma determinação, e da palavra segurança, que tem sentido de estado em que se encontra o seu perigo, sem dano ou incerteza, proporcionando uma carência de transtorno ou remoção de suas causas.

            O Mandado de Segurança está regido na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5^o, LXIX, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”, e previsto pela Lei n^o 1.533 de 1951, artigo 1^o, relatando que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam”.

            O Mandado de Segurança, segundo Hely Lopes Meirelles,

 “é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”[1].

            A expressão “direito líquido e certo” implica na incidência da regra jurídica sobre fatos incontroversos, pois os documentos acostados à inicial provam a certeza dos fatos. Esta certeza é tida como iniciativa da perfeição formal e da ausência de reservas à sua plena eficácia e a liquidez toma preciso o valor pleiteado.

Assim, o Mandado de Segurança é uma espécie de remédio constitucional, tendo como escopo à concessão de uma liminar, tutelando direito líquido e certo, que deve se originar de fato determinado, concreto, material e atual, sendo necessário prova documentalmente, de imediato, na petição de impetração sob pena de extinção do feito sem o julgamento do mérito.

2. OBJETO

            O Mandado de Segurança é uma ação de conhecimento, tendo como natureza processual a “ação civil de rito sumário especial”[2], cuja uma das características essenciais é ter como objeto uma lesão atual ou ameaça de lesão de autoridade pública, com eficácia imediata, definitiva.

            O objeto do Mandado de Segurança é um ato administrativo específico que seja ilegal e ofensivo ao direito individual ou coletivo, líquido e certo do impetrante, podendo atacar, ainda, Leis e Decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais, nas quais não haja recurso que possa impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante.

            Portanto, o objeto do Mandado de Segurança “será sempre a correção de ato ou omissão, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante”[3].

            O fundamento do Mandado de Segurança tem que ser um fato de existência materializada de ato determinado, identificado, abusivo, ilegal, inconstitucional ou arbitrário, praticado por autoridade, que seja contrário à Carta Magna, à norma legal ou à Lei, cujo objeto de prova documental deve ser pré-constituída, para que haja o julgamento do mérito.

            Contudo, no Mandado de Segurança não incide o princípio do contraditório, devendo o direito ser demonstrado de imediato, cabendo a autoridade pública apenas o esclarecimento da tomada de determinada conduta, não havendo discussão da matéria fática.

3. DIREITO INDIVIDUAL E COLETIVO 

            O direito individual no Mandado de Segurança é o direito subjetivo individual líquido e certo, próprio do impetrante, ou seja, aquele pertencente a quem o invoca. “Só o próprio titular desse direito tem legitimidade para impetrar o Mandado de Segurança Individual, que é oponível contra qualquer autoridade pública ou contra agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, com o objetivo de corrigir ato ou omissão ilegal ou decorrente de abuso de poder”[4](art. 5^o, LXIX, CF/88).

            A autoridade pública abarca “todas as pessoas físicas que exercem alguma função estatal, como agentes políticos, os agentes administrativos e os agentes delegados”[5]. Os agentes de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas são “os exercentes de funções delegadas (concessionárias e permissionárias de obras ou serviços, os serventuários, os notórios e oficiais de registros públicos – para estes, artigo 236 da Magna Carta – e exercentes de atividades sujeitas à autorização do Poder Público”.[6]

            O direito coletivo trata do direito difuso, pertencente a uma coletividade. O Mandado de Segurança Coletivo caracteriza-se “pela atribuição da legitimação processual a instituições associativas para a defesa de interesses de seus membros ou associados, consubstanciado no uso do remédio jurídico para a defesa de interesses coletivo”[7], tendo sido instituído pela Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5^o, inciso LXX, relatando que “o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a)      partido político com representação no Congresso Nacional;

b)       organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

4. RELAÇÃO PROCESSUAL

               O Mandado de Segurança por ser uma ação civil tem como impetrante o titular do direito e o impetrado a autoridade coatora, que irão pleitear seus direitos de ação perante o juiz, que deve ser imparcial.

Tem-se, então, no pólo ativo, a figura do impetrante, sendo aquele que possui uma prerrogativa ou direito subjetivo, líquido e certo, próprio ou coletivo a defender, lesado ou sob ameaça de lesão. Ainda pode ser sujeito ativo, aquele que por inércia do verdadeiro titular do direito tenha o mesmo direito, porém dependa do titular para exercitá-lo, atuando por substituição, de acordo com o artigo 3^o da Lei n^o 1.533/51, que reza: “o titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro, poderá impetrar mandado de segurança a favor de direito originário, se o seu titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para isso notificado judicialmente”.

No pólo passivo, encontra-se o impetrado que é a pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora – aquela que ordena ou omite a prática do ato impugnado. A pessoa jurídica é que irá arcar com o ônus da demanda no caso de deferimento da segurança ou mesmo da sucumbência. A autoridade coatora irá prestar informações do ato impugnado praticado por si na função pública, não comparecendo em Juízo em nome da pessoa jurídica de direito público, ou representando-a, mas sim como substituto processual.

 O Ministério Público terá a atuação de fiscal da lei, intervindo no processo para velar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do processo.

Contudo, as pessoas que se sentirem prejudicadas poderão intervir na ação como assistente ou litisconsorte.

            O Mandado de Segurança, geralmente, deve ser impetrado no foro e juízo competente da sede da autoridade coatora ou impetrada, não tendo relevância à natureza do ato impugnado

5. MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO E PREVENTIVO

            O Mandado de segurança pode ser repressivo ou preventivo, contudo, normalmente, ele é repressivo por combater uma ilegalidade já cometida, porém pode ser preventivo quando houver ameaça do direito líquido ou certo do impetrante.

Vale ressaltar que, “em ambos os casos são necessárias a indicação do objeto e a comprovação da iminência da lesão a direito subjetivo do impetrante. Não basta a invocação genérica de uma remota possibilidade de ofensa a direito para autorizar a segurança preventiva; exigi-se prova da existência de atos ou situações atuais que evidenciam a ameaça temida”.[8]

            A garantia do mandado de segurança não é apenas na situação em que alguém sofre, mas para certas ocasiões em que alguém está ameaçado de sofrer lesão em seu direito. Por sua vez, a Constituição não dá a garantia apenas da reparação, mas também a da prevenção. 

            A Constituição de 1988 introduziu a figura do juízo preventivo geral no ordenamento jurídico brasileiro, em seu artigo 5^o, inciso XXXV, dizendo que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Isso porque, prevenir seria melhor reparar, de certa forma, proteger é melhor do que recompor a lesão, que dificilmente é completamente reparada ou recomposta.

            O acórdão da 2^a Secção do TRF da 3^a Região menciona em sua ementa que

 “o mandado de segurança preventivo, junto com as cautelares, é o mais eficaz instrumento de distribuição de justiça, posto que prevenir é melhor que recompor. Nenhuma lesão é completamente reparada ou recomposta. É ilegal o provimento jurisdicional que extingue mandado de Segurança Preventivo à míngua de ato coator, pois a decisão que poderia ser tomada dirigir-se-ia ao impedimento da efetivação de atos acoimados de ilegítimos, prestes a ocorrer. Caracterizado o periculum in mora, porquanto em não satisfazendo a imposição, a postulante se oferece como inadimplente, ficando sujeita às sanções daí decorrentes. Segurança concedida, para o fim de assegurar o regular procedimento do writ aforado em primeiro grau”[9].

            O impetrante consolidando a cobrança do tributo como ilegal, ou sendo este legal, contudo, sendo a lei em que se funda tal cobrança infrinja a Carta Magna, não precisa aguardar o início da ação fiscal, para poder pleitear perante o Judiciário a ilegalidade ou inconstitucionalidade.

            O TRF da 3^a Região, ainda entende o mandado de segurança preventivo como sendo o meio adequado para resguardar o direito do impetrante de abster-se do recolhimento de exação acoimada de inconstitucional.[10]

            Então, o Mandado de Segurança é preventivo quando já existe a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tendo o justo receio de que venha ser praticado pela autoridade impetrada. Isso porque, tende a evitar a lesão ao direito, mas pressupões-se a existência de situação concreta, na qual o impetrante afirma residir o seu direito.

6. O JUSTO RECEIO E A AMEAÇA

            A expressão “justo receio” é vislumbrada no artigo 1^o da Lei n^o 1.533 da seguinte forma: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, (...) alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade (...)”. (Grifo nosso)

            O Tribunal de Recursos consagra o receio justo de violação, capaz de autorizar o Mandado de Segurança Preventivo é aquele que tem como pressuposto uma ameaça objetiva e atual, apoiada em fatos e atos, e não em meras suposições.[11]

            A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça retrata na ementa a seguir:

“1. É cabível mandado de segurança preventivo para obter a declaração do direito ao aproveitamento de créditos do ICMS no regime de substituição tributária, em decorrência do princípio da não-cumulatividade, sem as limitações temporais impostas pela Lei Complementar 87/96 e pelo Decreto 38.104/1996 do Estado de Minas Gerais.

2. Ratio essendi da Súmula 213 do STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".

3. "Especificamente em matéria tributária, para que se torne cabível à impetração de mandado de segurança preventivo, não é necessário esteja consumado o fato imponível. Basta que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorra do fato imponível. Em síntese e em geral, o mandado de segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. É preventivo porque destinado a evitar a lesão ao direito, já existente ou em vias de surgimento, mas pressupõe a existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela recorrer o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário.”

(...)

Insistimos, todavia, em que a ameaça de prática de ato abusivo, pela autoridade da administração tributária, decorre da edição de norma que lhe caiba aplicar, e que seja desprovida de validade jurídica. Lei inconstitucional, ou norma inferior, ilegal. (Hugo de Brigo Machado. In Mandado de Segurança em matéria tributária.)

4. Deveras, encerrando o lançamento atividade vinculada (art. 142 do CTN) e a fortiori, obrigatória, revela-se a juridicidade da ação preventiva. É que para propor a ação é mister interesse de agir que surge não só diante da lesão, mas, também, ante a ameaça da mesma

(Lei 1.533/51, art. 1º).

5. Recurso especial provido para o retorno dos autos com o julgamento do mandamus.”[12] (Grifo nosso)

            O Tribunal Regional da 5^a Região traz em sua ementa o justo receio como não sendo apenas pressuposto para o mandado de Segurança Preventivo, mas tendo que ser traduzido em atos concretos que evidenciem sua objetividade e atualidade.[13]

            Portanto, a relevância não é o receio do impetrante, que varia conforme sua sensibilidade, mas a ameaça, que é elemento objetivo. Ou seja, há de ocorrer indícios objetivos da existência de lesão iminente, que tornem certa ou, bastante provável, a pendência da prática do ato impugnado.

            A ameaça deve ser séria, grave, não podendo ser analisada sob o prisma do seu efeito subjetivo. De acordo com Celso Agrícola Barbi

“o receio deve ser considerado ‘justo’ quando a ‘ameaça’ de lesão revestir-se de ‘determinadas características’. E estas são justamente as constantes da Declaração do Congresso Internacional, isto é, a ‘ameaça’ deve ser ‘objetiva e atual’. Entendemos que a ‘ameaça’ será ‘objetiva’ quando real, traduzida por fatos e atos, e não por meras suposições; e será ‘atual’ se existir no momento, não bastando que tenha existido em outros tempos e haja desaparecido”.[14]

            A atividade administrativa é investida do princípio da presunção da legalidade, ou seja, presumi-se que a administração tem obediência às leis, não praticando ato ilegal. Assim, a ameaça, da qual decorre o justo receio de lesão a direito, tem que ser comprovada.

            O parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional estabelece que “a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”.  Todavia, a autoridade administrativa tendo o conhecimento da ocorrência de um fato tributável, não pode deixar de fazer o lançamento. Assim, uma lei que cria ou majora um tributo, desde que ocorrida a situação de fato sobre a qual incide, ou seja, o fato gerador, possibilitando a sua cobrança, desde logo a autoridade está obrigada a exigir o tributo, e a impor penalidades aos inadimplentes.

            Nesta linha de raciocínio o Superior Tribunal de Justiça rege que “a lei instituidora de tributo que o contribuinte considere inexigível constitui ameaça suficiente para a impetração de mandado de segurança preventivo, na medida em que deve ser obrigatoriamente aplicada pela autoridade fazendária (CTN, artigo 142, parágrafo único)”. [15]

            Diante da situação é viável a impetração do Mandado de Segurança Preventivo, não sendo necessário que o contribuinte aguarde a cobrança do tributo. No entendimento de Hugo de Brito Machado também não precisa esperar a ocorrência de ameaça dessa cobrança, uma vez que, o justo receio, a ensejar a impetração, decorre do dever legal da autoridade administrativa de lançar o tributo, impor as penalidades e de fazer a cobrança respectiva.[16]

            A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça invoca que “edita uma lei mudando critérios de incidência de tributo em contribuição social, é de se presumir que os agentes arrecadadores irão executa-los. Em tal hipótese, cabe Mandado de Segurança preventivo contra o agente arrecadador – tanto mais, quando tal agente manifesta nas informações o propósito de efetuar a cobrança malsinada”.[17]

            A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça traz na mesma linha de entendimento, em seu acórdão, ficando decidido que “a lei instituidora de tributo que o contribuinte considere inexigível constitui ameaça suficiente para a impetração do mandado de segurança preventivo, na medida em que deve ser obrigatoriamente aplicada pela autoridade fazendária”.[18]

            A edição de norma com a ausência de validade jurídica, na qual lei inconstitucional ou norma inferior, ilegal, que caiba à autoridade administrativa tributária aplica-la, enquadra-se na ameaça de prática de ato abusivo.

            Outrossim, o justo receio de ser lesionado por ato de autoridade da administração tributária, com fulcro em lei inconstitucional, ou em ato normativo infralegal que não tenha validade jurídica, advém do princípio da legalidade, ao qual está vinculada a citada autoridade.

7. IMPETRAÇÃO PREVENTIVA E IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE

            No ordenamento jurídico brasileiro não é permitido mandado de segurança contra a lei em tese, só podendo o ataque indireto, ou seja, a não aplicação da lei ao caso concreto trazido a juízo e que deveria e que deveria ser regulado pelo texto impugnado por inconstitucional.

            A súmula 266 do Supremo Tribunal Federal não admite mandado de segurança contra lei em tese.[19]

            Porém, “quando for publicada a lei inconstitucional e houverem os encarregados de sua execução tomado providências para esse fim, todo aquele que tiver um direito ‘ameaçado por essas providências’ poderá vir a juízo, através de mandado de segurança, impedir que se consume a lesão de seu direito”.[20]

            A autoridade tida como coatora não será a que fez a lei, e sim a que tomou providências para que ela fosse executada, sendo essas providências tidas como ameaçadoras ao direito do impetrante. 

            Entretanto, a lei deixa de ser em tese no momento em que incide, ou seja, na situação em que ocorrem os fatos na mesma descritos, e por isso, tem-se a possibilidade de sua aplicação. Então, não seria o ato de aplicar a lei, mas sim a ocorrência de seu suporte fático que viabiliza a lei a ser considerada no plano concreto. 

            Portanto, há o mandado de segurança contra lei em tese quando não esteja configurada a situação de fato, não tendo caso concreto, em face do qual pode vir a ser praticado o ato tido como ilegal, contra o qual se pede a segurança para que não haja lesão de direito.

            Então, não há que se falar em prestação jurisdicional contra lei que não incidiu, pelo fato de que a atividade judicande tem como característica o seu desenrolar em face de casos concretos.

            Assim, o ilustre Hugo de Brito Machado traz que

 “se apenas pretendendo impor determinada mercadoria para a qual a alíquota do imposto de importação foi aumentada, e considero que o aumento se deu contrariando a Constituição, mas ainda não adquiriu a mercadoria no exterior, não posso dizer que tenho um direito sob ameaça de lesão. Se impetro mandado de segurança, a impetração estará atacando a norma, em tese, que elevou a alíquota do imposto. Por outro lado, se já adquiriu a mercadoria, e especialmente se a mercadoria já foi  remetida para o Brasil, já estou diante de fatos dos quais inexoravelmente decorrerá o fato impunível. Já posso, portanto, impetrar o writ, em caráter preventivo.”[21]

            O mandado de segurança preventivo para ser impetrado faz-se necessário que o fato esteja acontecendo, tendo iniciada a sua efetiva formação, ou que esteja concretizados fatos dos quais decorra o fato gerador do direito implicando na ameaça de lesão.

            O Superior Tribunal de Justiça adota em sua ementa:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CABIMENTO. ICMS. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE BENS PARA ATIVO PERMANENTE, ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LEI COMPLEMENTAR 102/2000. INEXISTÊNCIA DE LEI EM TESE. CARACTERIZAÇÃO DE JUSTO RECEIO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES.

1. Trata-se de recurso especial interposto por CREMER S/A e PLÁSTICOS CREMER S/A em autos de mandado de segurança objetivando desconstituir acórdão que, ratificando a sentença, julgou não ser possível o emprego do mandado de segurança preventivo para declarar o direito à não-observância das restrições impostas pela LC 102/00 referentes ao creditamento de ICMS, por se tratar de lei em tese em não estar caracterizado o justo receio. No apelo especial se alegou alegou violação do art. 1º da Lei 1.533/51. O pedido inscrito na petição do writ buscou assegurar a escrituração do ICMS nos moldes da LC 87/96, concernentes à aquisição de bens permanentes, entrada de energia elétrica e serviços de comunicação.

2. O inconformismo em relação à norma que contraria procedimento fiscal anteriormente praticado pelo contribuinte e, por esse, é recebida como prejudicial, em face de efeitos penalizantes potenciais e iminentes, é fundamento suficiente à utilização da via excepcional do mandado de segurança.

3. Por intermédio desse remédio processual, então, deverá ser proporcionado o exame do direito que se entende caracterizado. No caso, o questionamento se dá em relação às vedações ao creditamento de ICMS impostas pela LC 102/00, não se cogitando de lei em tese, mas sim de efeitos concretos, demonstrado o justo receio em razão da só alteração legislativa verificada.

4. Circunstância que se amolda à previsão legal disciplinada no art. 1º da Lei 1.533/51. Precedentes: REsp 659.363/MG, DJ 08/11/2004; REsp 586.521/MG, DJ 21/06/2004.

5. Recurso especial conhecido e provido com a finalidade de que os autos sejam remetidos ao juízo de primeira instância, para que se verifique o regular julgamento do mérito da pretensão formulada”.[22]  (Grifo nosso)

            O mandado de segurança por ser preventivo busca evitar lesão ao direito já existente ou em vias de surgimento, tendo como pressuposto a existência de uma situação concreta, cujo impetrante afirma residir ou dela recorrer o seu direito, para protege-lo de prevista lesão mediante o Poder Judiciário.

            O jurista Hugo de Brito Machado soa que não se confunde impetração contra lei em tese com impetração preventiva, visto que, “se a lei já incidiu, ou se já foram praticado fatos importantes à configuração de sua hipótese de incidência, a impetração já é possível, e tem caráter preventivo, posto que a exigência do tributo ainda não ocorreu”.[23] Assim, não haveria a “necessidade de comprovar a ameaça de tal exigência porque, sendo a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, não é razoável presumir-se que a autoridade vai deixar de praticá-la”.[24] Mas sim, haverá a presunção de que a autoridade da administração tributária irá cumprir a lei e, assim, fazer o lançamento, em virtude do princípio da legalidade. “Daí o justo receio justificador da impetração preventiva”.[25]

            A ementa trazida pelo Superior Tribunal de Justiça abrange o não cabimento do mandado de segurança contra lei em tese, reportando o mandado de segurança em relação ao justo receio, como se vê: