A IMPOSSIBILIDADE DE PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO JUDICIAL INFIEL MERCÊ DA INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ARTIGO 5, INCISO LXVII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Autor:   Adolpho Bergamini

Qualificação: brasileiro, solteiro,estudante, portador da cédula de identidade RG nº 11.660.529-6, CPF/MF 053.553.367-52, inscrito na OAB/SP sob nº 119.741-E e AASP – Associação dos Advogados de São Paulo nº 387.389, telefone 3331-4642

Atuação: Estudante da Universidade Ibirapuera – 8º semestre,

e-mail: adolphob@terra.com.br

I – A inexistência de regulamentação do artigo 5º, LXVII da CF 

Hodiernamente, a prisão civil do depositário judicial infiel é tema de grande perplexidade jurídica. Isto porque, a Constituição Federal, por meio do artigo 5º, inciso LXVII, parte final, prevê a possibilidade de sua prisão civil, mas, não há qualquer regulamentação infraconstitucional nesse sentido, tornado-a ineficaz. 

Os constitucionalistas admitem a existência de três classificações de normas constitucionais. São elas as normas de eficácia plena, de eficácia limitada e de eficácia contida. Interessa ao presente estudo apenas esta última classificação. 

É que as normas de eficácia plena têm o condão de ser aplicadas imediatamente de maneira integral, posto que todos os elementos necessários à produção de seus efeitos são encontrados em si mesma. 

Já as normas de eficácia contida são aquelas de aplicabilidade imediata, mas não integral. Ainda que todos os elementos necessários à sua aplicação estejam reunidos no texto normativo constitucional, necessitam de restrição e/ou regulamentação de seu campo de incidência mediante manifestação do legislador infraconstitucional. Isto para que adquira eficácia plena. 

Chama-se Lei Complementar o texto legal destinado à regulamentação dos textos constitucionais. Destarte, quando a Constituição cria situações que exigem o estabelecimento de condições de aquisição ou exercício de direitos, a Legislatura tem de estatuir os requisitos e a forma de efetivação, baixando o diploma regulamentar[1].Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky notam que se inserem nessa classificação as garantias individuais elencadas no artigo 5º da Constituição Federal[2]. 

Não obstante tais apontamentos, mormente a inexistência de Lei Complementar que regulamente o artigo 5º, inciso LXVII da CF, tem-se que nem mesmo na esfera das legislações ordinárias há previsão de tal. Em verdade, não há qualquer motivação legal hábil a ensejar a prisão civil do depositário judicial tido por infiel. 

II – A situação da prisão civil do depositário infiel na atual sistemática do Direito Brasileiro 

Excluindo-se a hipótese de encargo de depositário assumido por contrato, o instituto do depositário judicial é regido pelo Código de Processo Civil nos artigos 139; 148 a 150; 666; 672, §1º; 677 e 678; 690, §1º, inciso III; 824 e 825; 858 e 859; 919 e 1.145, §1º. 

Pela exegese de tais dispositivos, conclui-se que os mandamentos processuais não aludem à prisão civil. Não se aplica ao depositário de bem penhorado, arrestado ou seqüestrado, por exemplo, os preceitos referentes à ação de depósito (artigos 901 a 906 do CPC). 

É que a privação de liberdade de locomoção, um dos mais sacrossantos princípios constitucionais, é exceção no Ordenamento Jurídico vigente, sendo forçoso concluir que se admite apenas a interpretação restritiva dos preceitos legais supra mencionados. Não é lícito, pois, estender os efeitos de outras modalidades de depósito, seja convencional ou legal, ao depositário judicial. Logo, a previsão ostensiva na legislação ordinária, com apontamentos específicos, revela que não há dispositivo legal que legitime a prisão civil coercitiva do depositário judicial de bem penhorado. 

Humberto Theodoro Júnior já proclamou ser certo que inexiste, na regulamentação do depósito judicial, qualquer dispositivo que regule ou autorize a prisão civil do depositário. A previsão contida na Constituição é genérica e excepcional. E, como é lógico, e aliás se acha no texto da própria CF, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, inciso LIV). Na regulamentação do direito material, a prisão do depositário é prevista apenas para o contrato de depósito e o depósito necessário, situações típicas de direito privado. Na lei processual, por outro lado, só há regulamentação ou autorização da prisão de depositário, como conseqüência de ação de depósito[3]. 

Vale acentuar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre a matéria no Hábeas Corpus nº 74.383/MG. Seguido pelo voto do Min. Francisco Rezek, a Segunda Turma salientou a impropriedade da prisão civil do depositário infiel. 

Destacou o Min. Rezek, em seu voto vencedor, o que parece mais óbvio: o inciso LXVII do artigo 5º da Constituição da República permite que o legislador infraconstitucional discipline a prisão do alienante omisso e do depositário infiel. Permite, não obriga. O constituinte não diz: “prenda-se o depositário infiel”, mas sim que é possível legislar nesse sentido. 

Assim é que não se pode negar que o constituinte de 1988 trouxe à baila um permissivo excepcional à Legislatura para regulamentar a matéria. Todavia, inexiste lei em vigor nesse sentido no momento atual do direito positivo, que comine a prisão civil por infidelidade depositária judicial a ser imposta legitimamente ao responsável por esta modalidade de depósito. Aquela autorização constitucional, frise-se, é dirigida tão somente ao legislador, mas não àquele que exerce o ofício judicante. 

Destarte, esse vazio na normatividade infraconstitucional mantém desfalcada a alternativa da prisão compulsiva no mecanismo do depósito judicial de bens constritos. Ou seja, a imposição da prisão civil ao infiel depositário encontra-se suprimida à falta de previsão legal em vigor, conquanto seja por exceção constitucionalmente permitida. 

Conclusão a que se chega é que o artigo 5º, inciso LXVII da Constituição da República não é auto-aplicável, tendo sua eficácia contida e depende de regulamentação para ter seus efeitos legitimados. 

III – A impropriedade da prisão civil do depositário infiel sob o aspecto da depreciação moral e humana sofrida 

Não é demais dizer que a prisão traz consigo o risco de mal grave, perigo de lesão intensa, que pode exibir-se de difícil reparação. Afinal, quem se encontra sob ordem de prisão civil há de se recolher ao cárcere. E. eles surgem poucos e repletos, mesmo para a aludida prisão, dita não penal. 

Álvaro Villaça de Azevedo, com muita propriedade, doutrinou que a prisão civil por dívida pode intimidar, mas não é a solução[4]. Se as prisões, atualmente, são insuficientes até para conter, condignamente, elementos perigosos da sociedade, quiçá o homem de bem, cujo único ilícito foi não ter zelado pelo bem penhorado de maneira satisfatória. O dano moral ao depositário, causado por essa prisão, arrasta-o à desmoralização e à quebra de direitos de sua personalidade, nutrindo coerção sem pena. 

A excepcionalidade da prisão civil por dívida é limitada aos casos em que está em perigo um valor superior ao próprio valor da liberdade, ou seja, o direito à vida, nos casos de obrigação alimentícia e o respeito e à boa-fé empenhadas na guarda de coisa alheia assumidos em contrato, nos casos de depositário infiel[5]. Cabe dizer desde logo que a intangibilidade da pessoa humana, inclusive, é máxima consagrada pela própria Constituição Federal, por meio do artigo 1º, inciso III. 

De se notar que, até mesmo no direito penal, a tendência está em substituir as reprimendas privativas de liberdade por variadas penas restritivas de direitos (art. 44, inciso I do Código Penal, com nova redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 9.714/98). 

A realidade desta tendência não pode ser ignorada. Assim, a prisão, por suposta infidelidade do depositário, mostra-se fora de qualquer proporcionalidade ou razoabilidade. Desponta irrazoável tudo quanto não guarda bom arrimo de fato ou de direito, seja limitando ou suprimindo direito ou garantia individual. 

Daí a inafastabilidade de operar razão e proporção. Ao se pretender restringir direito individual, vige a regra da legalidade estrita. Deve-se julgar segundo a lei, não se permitindo sequer a invocação de regra análoga, que defluiria do sistema normativo. A pretexto de fazer justiça a uma das partes litigantes, não há, portanto, como decidir contra lei, ou ainda pior, sem lei que fundamente a deliberação judicial constritiva. 

A jurisprudência tem se pacificado neste sentido: 

HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO DO PACIENTE COMO DEPOSITÁRIO INFIEL DE BENS PENHORADOS – INADMISSIBILIDADE – Inexistência na regulamentação legal do depósito judicial de qualquer dispositivo que regule ou autorize a prisão civil do depositário – Ordem concedida. (TJSP – HC 149.658-5 – São Paulo – 7ª CDPúb. – Rel. Des. Walter Swensson – J. 14.02.2000 – m.v.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA

Decisão que decretou prisão de depositário e aplicou multa de 20% sobre o débito executado. Admissibilidade. Inexistência na regulamentação legal do depósito judicial de qualquer dispositivo que regule ou autorize a prisão civil do depositário. Manutenção da multa aplicada. Recurso parcialmente provido (TJSP – AI 174.193-5 – 7ª CDPúb. – Rel. Des. Walter Swensson – J. 04.09.2000) 

No mesmo sentido AI 140.537.5/0, AI 200.116-5; AI 115.324-5; AI 200.116.5/6; AI 270.236.5/0-00; HC 143.677.5/0; HC 151.240.5/0; AI 119.858.5/6; HC 150.714.5/7, AI 129.078.5/4, todos do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 

Concluindo, a prisão civil do depositário judicial infiel não pode subsistir, tendo em conta que contraria a redação inserta no artigo 5º, inciso LXVII da CF, que apenas permite que a prisão civil do depositário judicial infiel seja regulamentada pelo legislador infraconstitucional. Entretanto, até hoje não há tal normatização, mercê da inexistência de menção ou alusão à prisão do depositário judicial por infidelidade nos artigos 139; 148 a 150; 666; 672, §1º; 677 e 678; 690, §1º, inciso III; 733; 824 e 825; 858 e 859; 919 e 1.145, §1º, todos do Código de Processo Civil, o que torna ineficaz o texto legal aposto no artigo 5º, inciso LXVII da Constituição da República. 

Por outro lado, a prisão civil do depositário infiel é medida coercitiva excessiva, improfícua ao fim a que se destina. O dano moral ao causado ao depositário por essa prisão, vale dizer, homem de moral diferenciada dos criminosos presos no cárcere, arrasta-o à desmoralização e à quebra de direitos de sua personalidade, nutrindo coerção sem pena. Não é demais dizer que tal afronta a própria Constituição da República, mercê do que dispõe o artigo 1º, inciso III, que estatui a dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e da República Federativa do Brasil.

Texto elaborado em 19 de agosto de 2003 e atualizado em 02 de setembro de 2003.